陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2021）陕民终586号 上诉人（原审原告）：柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司 ，住所地北京市大兴区。

法定代表人：刘鹏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘继者，山东昌平律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：西安华圆商贸有限公司，住所地陕西省西安市未央区的“太阳能厨卫”店铺，统一社会信用代码：91610112MA6TXRTE7R。

法定代表人：谢培印，该公司经理。

上诉人柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司（以下简称柏瑞公司）与上诉人西安华圆商贸有限公司（以下简称华圆商贸公司）侵害商标权纠纷一案，均不服陕西省西安市中级人民法院作出的(2020)陕01知民初2093号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

柏瑞公司的上诉请求：一、请求二审法院依法撤销陕西省西安市中级人民法院作出的(2020)陕01知民初2093号民事判决，依法支持上诉人一审的诉讼请求（上诉不服的诉讼请求数额为41000元）；

二、本案一、二审案件受理费由被华圆商贸公司负担。

事实与理由：1.原审判决遗漏诉讼请求，缩小了柏瑞公司要求停止侵权的范围。

2.原审法院遗漏重要事实。

原审法院对柏瑞公司商标的知名度在认定事实一节中只字未提，属于遗漏了重要事实。

柏瑞公司商标的知名度在《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款确定的赔偿数额时有着举足轻重的作用。

3.原审法院判决赔偿数额明显过低，有失公平。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

原审法院酌定赔偿数额时没有考虑以下因素:柏瑞公司所享有的“潜水艇”商标在全国行业范围内有较高的知名度。

4.原审法院本案判赔数额不但与该院2017年审理的关于“潜水艇”商标侵权案件的判赔数额相差较大，也明显低于外省其他法院同类案件的判赔数额。

5.原审法院判决金额不利于知识产权保护，也不能有效遏制和威慑侵犯知识产权行为。

华圆商贸公司未提交答辩意见。

华圆商贸公司上诉请求：一、一审法院认定事实不清。

事实与理由：1. 华圆商贸公司并没有大量销售,店面并没有销售此款地漏是柏瑞公司上门要求购买,当时柏瑞公司前来购买的时候,已告知本店没有此款货物,去市场调货代找,遂从市场处调货5个。

2. 华圆商贸公司并不是生产厂家也不是经销商,更不是地漏商标持有人,店面没有摆放地漏,门头商标也没有任何跟地漏相关的广告标识。

3.商品包装上面生产厂家及地址电话俱全, 华圆商贸公司并没有见过柏瑞公司的产品。

柏瑞公司辩称，一、华圆商贸公司注册资本100万，以公司形式经营，可间接反映其销售模式不仅仅局限于零售，若不是为了工程等业务的需要，也没有必要注册有限公司来经营,其销售的涉案产品为“三无产品”，并且其并未提供扎实证据向柏瑞公司反映具体进货渠道问题。

二、华圆商贸公司销售标注“北京潜水艇卫浴科技有限公司”涉案产品构成不正当竞争。

销售者的销售行为是对生产行为的延伸，尤其对于“三无产品”的销售行为，销售者符合《反不正当竞争法》中“经营者”身份。

被告销售的涉案产品上标注“北京潜水艇卫浴科技有限公司”名称，因其中“潜水艇”三字与原告注册的第15192947号注册商标“潜水艇”文字相同、与第4711685号注册商标“Submarine潜水艇”部分文字相同，使用“潜水艇”字号的行为足以产生市场混淆，违反了公平竞争原则，构成不正当竞争。

三、本案涉案侵权产品为“三无产品”，无法追溯到具体的侵权生产者源头，因此销售终端的侵权主观恶意程度更大，侵权性质更为恶劣。

四、一审法院判赔数额与“潜水艇”品牌在卫浴行业尤其在地漏细分领域的知识产权市场价值不相适应，与一审法院所处城市西安在国家及西北地区的地位不相适应。

柏瑞公司向一审法院提出的诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告商标权及不正当竞争的行为,即立即停止销售标有“”、“”图形及“subamreo”、“北京潜水艇卫浴科技有限公司（监制）”、“北京卫浴科技有限公司（监制）”字样的地漏；

2.判令被告赔偿原告经济损失及维权合理开支共计5万元整；

3.本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2008年3月28日，李润凡经国家工商行政管理总局商标局核准，在第11类商品上注册了第4711685号“Submarine 潜水艇”商标，核定使用商品为水龙头、水分配设备、管道（卫生设备部件）、排水管道设备、水管调制开关、地漏、卫生间用手干燥器、坐便器、太阳能热水器等，有效期至2018年3月27日，后续展至2028年3月27日。

2008年6月14日，经国家商标局核准，李润凡该注册商标转让给北京润德鸿图科技发展有限公司（以下简称润德公司），后该公司于2018年3月27日又转让给本案原告。

2010年3月28日，润德公司经国家工商行政管理总局商标局核准，在第11类商品上注册了第6380388号“”商标，核定使用商品为水龙头、水分配设备、管道（卫生设备部件）、排水管道设备、水管调制开关、地漏、卫生间用手干燥器、坐便器、太阳能热水器等，有效期至2020年3月27日，后续展至2030年3月27日。

2018年3月27日，经国家商标局核准，润德公司将该商标转让给本案原告。

原告委托济南市莱芜区金盾知识产权代理中心（申请人）向山东省济南市XX城公证处申请证据保全。

2020年5月21日，在公证员人员的监督下，申请人的委托代理人王某以普通消费者的名义来到陕西省西安市未央区XX环XX市场XX区XX号的“太阳能厨卫”店铺，王某在该店铺内购买了包装盒分别标有 “”和“”标识的地漏两个，在用支付宝付款（90元）后当场取得该店出具的销售单一张。

公证员对被控侵权产品进行了封存。

公证处于同年7月2日出具了（2020）XX城XX号《公证书》。

另查明，被告系有限责任公司，成立于2016年4月6日，经营范围为五金电料、水暖洁具、劳保用品、建筑材料、防水材料、保温材料等。

庭审中,当庭拆封公证处封存的被控侵权产品,对商品上的标识与原告主张权利的注册商标进行了比对。

两个被控侵权产品，一个外包装盒盖上正中间标有 “” 图形和“subamreo”字样，包装盒底部注明有“北京潜水艇卫浴科技有限公司（监制）”；

另一个外包装盒盖上正中间标有 “”图形和“subamreo”字样，产品面板上印有“”图标。

该产品均没有标注生产日期，也没有产品合格证。

一审法院认为：被告销售的被控侵权商品的商标标识与原告的注册商标均是用于同一种商品—地漏上；

且经比对，被控侵权产品外包装盒上使用的 “”、“”、“subamreo”，均与原告在本案中主张的两项注册商标构成近似;该标识与“北京潜水艇卫浴科技有限公司（监制）”字样同时使用，易使消费者误以为是原告出产的地漏，造成混淆，构成对原告商标专用权的侵犯。

被告销售该侵犯原告注册商标专用权的产品，其行为构成侵权。

关于被告是否实施了不正当竞争行为的问题。

涉案被控侵权产品构成商标侵权，被告的销售行为已经商标法进行评价，且被告也未在除商品本身以外的其他地方使用原告的商标标识，故不应对一个行为作出两个不同定性的法律评价。

原告该项主张，于法无据，一审法院不予支持。

被告侵犯了原告享有第4711685号和第6380388号商标的专用权，应按照上述法律规定承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

由于本案原告未提供证据证明因被告的侵权行为给其造成的具体损失、被告因侵权行为所获得的收益及其为制止侵权行为所支出的合理费用，故考虑到涉案商标的知名度、侵权行为性质、被告的经营范围、被控侵权产品售价等因素，一审法院酌情确定赔偿数额（含制止侵权行为所产生的合理费用）为9000元。

综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条第一和第三款及《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条之规定，判决：一、被告西安华圆商贸有限公司于本判决生效后立即停止侵犯原告柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司第4711685号“Submarine 潜水艇”商标和第6380388号“”商标专用权的行为；

二、被告西安华圆商贸有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司经济损失9000元（含合理开支）;三、驳回原告柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，原告已预交。

该费用由原告负担700元；

被告负担350元，连同上述应付之款一并给付原告。

本院二审期间，柏瑞公司提交了证明其2020年涉案商标知名度较高的公证书,另案生效判决对该证据真实性予以确认。

一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，华圆商贸公司侵权行为仅系销售侵权产品，一审法院已判决侵权行为人立即停止侵犯权利人商标专用权的行为，且以认定商标侵权后，无需对同一行为作出两个不同定性的法律评价为由，驳回柏瑞公司主张不正当竞争的请求并无不当，并未遗漏诉讼请求。

关于判赔数额，在柏瑞公司因侵权所受到的实际损失与华圆商贸公司因侵权所获利的利益均难以确定的情况下，一审法院综合涉案商标的知名度、侵权行为性质、侵权行为人经营范围、被控侵权产品售价、数量等因素，酌情确定的赔偿数额在其自由裁量范围内，符合法律规定。

该判赔金额已考虑了涉案注册商标的知名度，不存在遗漏重要事实的情形。

对柏瑞公司与华圆商贸公司关于判赔数额的主张，本院不予支持。

华圆商贸公司销售的涉案产品没有标注生产日期，也没有产品合格证，其没有尽到合理注意义务，对其合法来源的上诉理由本院不予支持。

综上，柏瑞公司与华圆商贸公司的上诉请求依法均不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：    驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1100元，由柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司负担1050元，由西安华圆商贸有限公司负担50元。

本判决为终审判决。