浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民初558号原告：江西开心人大药房连锁有限公司，住所地：江西省南昌市青山湖区民营科技园内高新大道918号。

法定代表人：唐世伶，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：温达福，该公司员工。

委托诉讼代理人：王志强，北京市京师（南昌）律师事务所律师。

被告：宁波市镇海开心人大药房，住所地：浙江省宁波市镇海区招宝山街道后大街******号*******号。

负责人：傅和平，个人独资企业投资人。

原告江西开心人大药房连锁有限公司（以下简称江西开心人公司）与被告宁波市镇海开心人大药房（以下简称镇海开心人大药房）侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷一案，本院于2017年5月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告江西开心人公司的委托诉讼代理人温达福、王志强、被告镇海开心人大药房的负责人傅和平到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即全面停止商标侵权行为和不正当竞争行为，即停止使用“开心人大药房”、“开心人”等字样及近似字样的招牌等物品，变更企业字号，变更后的企业字号不得含有“开心”、“开心人”字样及近似字样；

2.判令被告赔偿原告各种经济损失24万元；

3.判令被告恶意侵权赔偿原告24万元；

4.判令被告承担本案全部诉讼费及维权成本费2万元。

后原告在庭审中将“判令被告赔偿原告经济损失24万元、恶意侵权赔偿24万元、维权成本费2万元”明确为“要求被告赔偿原告经济损失50万（包括维权成本）”。

事实和理由：原告是2002年7月10日成立的全国知名药房连锁企业，从成立之日起就实际使用“开心人大药房”商标，于2004年4月被依法核准取得第3277618号开心人大药房商标专用权。

于2010年11月07日，原告被依法核准取得第7135559号“开心人”商标专用权。

于2014年7月14日分别取得第12074640号“开心人”商标专用权、第12074641号“开心人大药房”商标专用权，原告自成立后连续多年获得“中国连锁药店前十强”、“中国十大医药风云企业”、“中国五大最上进企业”、“全国AAA诚信大药房”、“中国连锁药店百强企业第12名”、“2012年度中国连锁药店综合实力百强企业”等荣誉称号。

原告于2009年获得《互联网药品交易服务资格证书》等资质，开始进行网络药品的销售服务。

“开心人大药房”及“开心人”不仅是原告的注册商标及企业字号，同时也是原告的企业标志。

“开心人大药房”及“开心人”商标品牌已具有广泛的知名度和较高的美誉度。

2014年，被告曾因侵害原告商标权，被宁波市中级人民法院、浙江省高级人民法院判决要求被告停止侵权。

现经原告调查发现，被告在原地址的店面招牌、购物票据、购物袋、药店装饰等领域重新使用与原告注册商标相同的“开心人大药房”、“开心人”的商标标识或字样，主观恶意非常明显，其行为构成商标侵权和不正当竞争。

被告侵权表现突出，侵权领域较广、侵权门店多达3家且被告侵权恶意非常明显。

故诉至法院，请求判如所请。

被告镇海开心人大药房辩称：双方当事人之间的纠纷已于2014年经法院审结，2014年判决仅禁止突出使用相关字样，并未禁止使用被告的企业名称。

被告系合法使用企业名称，并无侵权故意，原告诉称的商标侵权和不正当竞争均不成立。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告提供的证据，被告对其真实性并无异议，本院对原告提交的与本案审理有关的证据予以确认并在卷佐证。

对原告提交的第八组证据（判决书、裁定书、调解书），因系原告与其他案外人之间的纠纷，与本案并无直接关联，本院不予认定。

被告在举证期限内未向本院提交证据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2004年4月14日，南昌开心大药房有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了“”商标，其中粗体大号“开心人”三字在上，小号字体的“大药房”三字在下，该商标特别注明“大药房”放弃专用权，商标注册证号为3277618，核定服务项目为第35类“进出口代理、推销（替他人）、市场分析、组织商业广告性的贸易交易会、商业管理辅助、商业询价、商业行情代理、商业场所搬迁、计算机数据库信息系统化、饭店商业管理（商品截止）”。

注册有效期限为2004年4月14日至2014年4月13日止。

2005年6月19日，经国家工商行政管理总局商标局核准第3277618号商标变更注册人为原告江西开心人公司。

后该商标的注册有效期续展至2024年4月13日。

2010年11月7日，国家工商总局商标局核准注册了江西开心人公司“开心人”商标，商标注册证号为第7135559号，注册有效期限为2010年11月7日至2020年11月6日。

2014年7月14日，国家工商总局商标局核准注册了江西开心人公司“开心人”商标，商标注册证号为第12074640号，注册有效期至2024年7月13日。

2014年7月14日，国家工商总局商标局核准注册了江西开心人公司“开心人大药房”商标，商标注册证号为第12074641号，注册有效期至2024年7月13日。

原告自成立起在电视、报纸等媒体进行自身宣传，且在药品销售领域获得了一定的荣誉。

2009年，江西开心人公司经合法审批开始通过互联网提供药品销售服务。

2011年至2014年10月，南昌市圆速通速递有限公司为江西开心人公司的开心人大药房网上药店向浙江省投递商品服务数量为15934件。

2012年10月24日，江西开心人公司与案外人杨双双签订的《特许经营协议》约定：一次性品牌加盟费10万元，品牌使用管理费2万元/年。

2004年4月29日，被告镇海开心人大药房的企业字号被宁波市工商局镇海分局预先核准。

2004年6月16日，被告镇海开心人大药房经宁波市工商局镇海分局核准成立个人独资企业。

2006年7月5日，被告在宁波市北仑区戚家山街道联合区域环山路10-7号开设宁波市镇海开心人大药房北仑区小港分店。

2007年8月28日，被告在镇海招宝山街道顺隆路138号开设宁波市镇海开心人大药房西门分店。

原告曾于2014年1月23日向本院起诉被告，案由为侵害商标权纠纷，案号为（2014）浙甬知初字第30号，本院经审理查明，被告在总店××××）及小港、西门两个分店的店招及购物袋等突出使用了“开心人大药房”、“开心人”文字的标识，后本院于2014年8月20日判决被告在店招及包装袋上停止突出使用“开心人大药房”和“开心人”字样并赔偿原告经济损失20000元。

原告不服该判决提起上诉，后浙江省高级人民法院于2014年12月11日判决维持一审判决。

2017年4月27日，原告前往被告总店××××）和西门分店查看，对其店招等进行拍照并购买药品。

2017年5月11日，宁波市天一公证处的公证员于某工作人员张远良与原告的委托代理人温达福一起来到位于宁波市镇海区后大街231-20号标有“宁波市镇海开心人大药房”药店，温达福用公证处照相机、公证员用本人所持手机分别对药店所处路段及周边环境进行拍照，后以消费者身份向该药房工作人员购买玻璃体温计（腋下大）一个、小儿氨酚黄那敏颗粒一盒，并当场取得流水号为X1000112459的《镇海开心人大药房》购物小票一张，该药店工作人员在该购物小票上盖“宁波市镇海开心人大药房发票专用章330211761483270”章。

上述购买过程由公证员于某工作人员张远良现场监督。

购买行为结束后，温达福用公证处照相机对上述所购物品及购物小票进行拍照。

2017年5月17日，宁波市天一公证处作出（2017）浙甬天证民字第3269号《公证书》。

《公证书》所附照片显示：1.该药店的店招为呈上下两行排列的“宁波市镇海开心人大药房开心人大药房”，其中“宁波市镇海”五字为白色在左上角所占面积较小，字号也远远小于下排“开心人大药房开心人大药房”字样，下排的“开心人”字样为黄色而“大药房”字样为白色，且“开心人”的字号明显大于“大药房”，另二者字体也明显不同；

2.在购物袋上部居中位置标有“开心人大药房”字样，购物袋下部标有“镇海开心人大药房”字样，二者字体不同，且前者字号远大于后者；

3.在玻璃橱窗的广告上印有“开心人大药房”字样；

4.在购物小票上顶部标有“镇海开心人大药房”字样，小票上所盖的发票专用章显示“宁波市镇海开心人大药房”字样，上述字样的字体和字号并无明显区别。

被告在庭审中亦认可小港分店的店招与总店的店招类似。

2017年5月11日，宁波市天一公证处的公证员于某工作人员张远良与原告的委托代理人温达福一起来到位于宁波市镇海区顺隆路136号“真枫堂参茸商行”旁的标有“宁波市镇海开心人大药房”药店，温达福用公证处照相机、公证员用本人所持手机分别对药店所处路段及周边环境进行拍照，后以消费者身份向该药房工作人员购买体温计（口腔）一个、医用棉签一盒、小儿氨酚黄那敏颗粒一盒，并当场取得流水号为X1000071432D的《镇海开心人大药房（西门分店）》购物小票一张，该药店工作人员在该购物小票上盖“宁波市镇海开心人大药房西门分店发票专用章330211665595416”章。

上述购买过程由公证员于某工作人员张远良现场监督。

购买行为结束后，温达福用公证处照相机对上述所购物品及购物小票进行拍照。

2017年5月17日，宁波市天一公证处作出（2017）浙甬天证民字第3268号《公证书》。

《公证书》所附照片显示：1.该药店的店招为呈上下两行排列的“宁波市镇海开心人大药房”，其中“宁波市镇海”五字为白色在左上角所占面积较小，下排的“开心人大药房”五字为黄色占较大面积，且字号明显大于“宁波市镇海”，二者字体也明显不同；

2.在购物袋上部居中位置标有“开心人大药房”字样，购物袋下部标有“镇海开心人大药房”字样，二者字体不同，且前者字号远大于后者；

3.在玻璃橱窗的招聘启事上印有“开心人大药房”字样，在玻璃橱窗中部的横条上印有“开心人大药房”字样；

4.在购物小票上顶部标有“镇海开心人大药房（西门分店）”字样，小票上所盖的发票专用章显示“宁波市镇海开心人大药房西门分店”字样，上述字样的字体和字号并无明显区别。

原告虽提交了多份商标注册证书，但就商标侵权而言，其在庭审中明确主张保护的为第3277618号注册商标。

将被诉侵权标识（包括店招、玻璃橱窗、招聘启事、购物袋上使用的相关标识）与原告第3277618号注册商标进行比对，原告认为，二者相同，被告认为，原告商标的“开心人”外有一个方块，里面是黄底的，是图文结合，被诉侵权标识为纯文字，二者字体也不同。

另查明，原告为本案支出公证费4000元。

本院认为，原告江西开心人公司依法享有第3277618号“”注册商标专用权，且上述商标仍在保护期限内，其享有的注册商标专用权依法应当受到保护。

本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷，双方的争议焦点为：1.被告是否侵害了原告享有的第3277618号注册商标专用权；

2.被告的行为是否构成不正当竞争；

3.如构成侵权及不正当竞争，被告民事责任的承担。

本案争议焦点之一为被告是否侵害了原告享有的第3277618号注册商标专用权。

注册商标用于标示商品和服务的来源，原告享有的第3277618号注册商标核定使用的服务项目为第35类之“推销（替他人）”等，并自公司成立以来一直将该商标用于药品的零售或批发服务，由于当时的《类似商品和服务区分表》并未明确规定药品及医疗用品的批发或零售服务类别，将商标注册在范围更广的“推销（替他人）”类别上合乎常理。

本院认为，原告要求保护的第3277618号注册商标核定服务范围与被告经营的范围是同种或类似服务。

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害行为。

被告在已被法院判决停止在店招及包装袋上突出使用“开心人大药房”和“开心人”字样后，仍在总店（后大街）店招、玻璃橱窗、购物袋上和西门分店的店招、玻璃橱窗、招聘启事、购物袋上以及小港分店的店招上突出使用“开心人”、“开心人大药房”字样，经比对上述标识与原告第3277618号“”注册商标，二者构成相同，被告提出的上述标识系正常使用企业名称的抗辩不能成立，该涉案行为属于将与涉案注册商标相同的文字作为企业字号突出使用，容易使相关公众误认被告的服务来源于原告，或认为被告的服务与原告的服务具有一定关联关系，故该行为属于侵害原告第3277618号注册商标专用权的行为。

本案争议焦点之二为被告的行为是否构成不正当竞争。

“开心人”既是原告的知名品牌，又是其企业名称中的核心部分。

原告在本案中已举证证明其“开心人”品牌及其企业名称在中国的药品零售、连锁药店行业中均已具有一定知名度，其多年来也致力于维护企业形象和声誉。

被告经营药店、从事药品零售，应当知道开心人公司及其“开心人”品牌的知名度，却将其企业名称命名为“宁波市镇海开心人大药房”，并先后开设小港、西门两家分店，并在总店（后大街）的购物小票上标注“镇海开心人大药房”字样，在发票专用章使用“宁波市镇海开心人大药房”字样，在西门分店的购物小票上顶部标注“镇海开心人大药房（西门分店）”字样，在发票专用章使用“宁波市镇海开心人大药房西门分店”字样。

其企业字号中的“开心人”部分与原告在先使用的企业名称中的字号“开心人”相同，也与原告多个商标文字相同，被告有意借助于原告企业字号及商标的知名度增加企业竞争力，违背诚实信用原则，构成对原告的不正当竞争。

至于被告提出的其企业名称系经登记机关依法核准注册属合法使用的抗辩意见，因基于权利存在冲突的情况下应当遵循保护在先权利原则，本院对该抗辩主张不予采信。

至于被告辩称前次诉讼中法院并未判决其变更字号，故其字号使用合理合法，本院注意到，前次诉讼中，原告仅主张商标侵权并未主张不正当竞争，系其诉讼权利的自由处分，并不影响本案对是否构成不正当竞争的认定。

综上，原告要求被告变更企业字号，变更后的企业字号不得含有“开心人”及近似字样的诉请，本院予以支持。

本案争议焦点之三为原告诉请被告赔偿50万元是否合理合法。

原告诉请被告赔偿50万元（包括维权成本），并在庭审中主张参照许可使用费的合理倍数计算赔偿数额，亦向本院提交了特许经营协议和银行汇款证明，本院对其真实性予以认定。

但本院认为，上述证据仅能反映江西省域内的状况，并不当然可以证明浙江省域内的状况，仅可作为酌定本案赔偿金额的参考因素。

关于本案的赔偿金额，原告未能提供充分证据证明其因被告侵权及不正当竞争所受到的实际损失，或被告因侵权及不正当竞争所获得的利益金额，故本院依法酌定赔偿数额。

本院认为，原告第3277618号注册商标知名度较高，被告在本案中不仅侵犯了原告的注册商标专用权，而且构成不正当竞争行为，再综合考量原告的品牌推广范围、被告的主观过错、经营时间、经营规模、原告维权成本等，本院酌情确定被告镇海开心人大药房赔偿原告经济损失15万元。

综上，原告江西开心人公司的部分诉讼请求于法有据，本院依法予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、第五十八条、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（三）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条第一、二款、第十七条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，判决如下：、被告宁波市镇海开心人大药房立即停止侵害原告江西开心人大药房连锁有限公司享有的第3277618号“”注册商标专用权的行为及不正当竞争行为，即停止在店招、玻璃橱窗、招聘启事、购物袋、购物小票、发票专用章上使用“开心人大药房”、“开心人”及近似字样，并变更企业名称，变更后的企业名称不得含有“开心人”及近似字样。

、被告宁波市镇海开心人大药房赔偿原告江西开心人大药房连锁有限公司经济损失15万元（包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支），于本判决生效后十日内付清。

三、驳回原告江西开心人大药房连锁有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由原告江西开心人大药房连锁有限公司负担3080元，被告宁波市镇海开心人大药房负担5720元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式四份，上诉于浙江省高级人民法院[上诉案件受理费8800元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：19000101040006575401001，开户银行：农行杭州市西湖支行。

上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理]。

?（此页无正文）审　判　长　宋　妍代理审判员　祝　芳人民陪审员　夏如珍二〇一七年十一月八日书　记　员　沈梁丹?适用法律：一、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第五十八条将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

第六十三条第一款、第三款侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

二、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。

第五条第（三）项经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：他人的商品。

三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。

第十六条第一款、第二款侵权人因侵权所获得的利益或者第十六条第一款、第二款侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

四、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；

确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。