福建省泉州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)闽05刑终1423号原公诉机关福建省惠安县人民检察院。
上诉人(原审被告人)王建明，男，1971年6月27日出生于江西省安福县，汉族，初中文化，经商，户籍地安福县，家住福建省晋江市。
因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2016年7月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。
现羁押在惠安县看守所。
辩护人康碧信、李佳炜，福建义全律师事务所律师、实习律师。
上诉人(原审被告人)周新云，男，1968年11月4日出生于江西省安福县，汉族，文盲，务工，户籍地安福县。
因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2016年7月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。
现羁押在惠安县看守所。
福建省惠安县人民法院审理福建省惠安县人民检察院指控原审被告人王建明、周新云犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2017年8月18日作出（2017）闽0521刑初252号刑事判决。
原审被告人王建明、周新云不服，分别提出上诉。
本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。
现已审理终结。
原审判决认定：1.2015年7月至2016年4月间，被告人王建明租赁位于福建省晋江市西滨镇海滨拥军路3号保利来塑胶有限公司厂房五楼的仓库(简称仓库1)及晋江市陈埭镇溪边村沿边路工业区(安某公司旁)的仓库(简称仓库2)，储存假冒品牌运动鞋用于销售，并雇佣王某(另案处理)进行管理。
2016年4月11日，王建明委托王某雇佣张某1、张某2(均已被决定不起诉)在上述仓库内对假冒品牌运动鞋进行擦洗、打包、整理。
同月13日，晋江市公安局查获上述两个仓库，在仓库1查获待销售假冒耐克(NIKE)商标的运动鞋22400双(其中型号764892的13200双，经鉴定价值合计10091400元；
型号698902的9200双，经鉴定价值合计6757400元)、假冒阿迪达斯(adidas)商标的运动鞋2724双(型号F76328，经鉴定价值合计679638元)、假冒爱世克斯(asics)商标的运动鞋1500双(型号9733，经鉴定价值合计493500元)，在仓库2查获待销售的假冒耐克(NIKE)商标的运动鞋3100双(其中型号724382的1100双，经鉴定价值合计477950元；
型号633RB的2000双，经鉴定价值合计569000元)、假冒彪马(PUMA)商标的运动鞋2800双(型号355867，经鉴定价值合计949200元)。
上述运动鞋鉴定价值合计20018088元。
2.2016年5月初，被告人王建明雇佣被告人周新云租赁、管理位于福建省泉州台商投资区的仓库(简称仓库4)，储存假冒品牌运动鞋用于销售，并让周新云雇佣工人对假冒品牌运动鞋进行擦洗、打包、整理。
同年6月底，周新云雇佣张某1、张某2、王某在上述两个仓库内对假冒品牌运动鞋进行擦洗、打包、整理。
同年7月11日，泉州市公安局秀涂边防派出所查获仓库4，抓获被告人王建明、周新云及王某、张某1、张某2，并查获待销售假冒阿迪达斯(adidas)商标的运动鞋3100双(型号S79168，经鉴定价值合计3251900元)、假冒乔丹(AIRJORDAN)商标的运动鞋7400双(型号543390，经鉴定价值合计4435560元)，后在仓库3查获待销售假冒耐克(NIKE)商标的运动鞋7100双(型号878098，经鉴定价值合计3701940元)。
上述运动鞋鉴定价值合计11389400元。
原判认定上述事实的证据有：(1)同案人王某的证言，证实2016年3月间，其到晋江找事做，其姨父王建明说他在仓库1、仓库2里存放了一些假冒的运动鞋，让其帮忙在两个仓库里做事。
上班第一天，王建明带其到苏厝菜市场接张某1、张某2一起到仓库1、仓库2做事。
之后，其按王建明的要求打包鞋子，并接送张某1和张某2到仓库上下班、交代她们每天挑拣翻新哪些品类的鞋子。
王建明有拿来一张订货单，交代其按照上面的清单打包货物准备发货，但货还没发就被晋江公安机关查获，并被查获放在仓库内的假冒品牌运动鞋。
其不认识订货单上的客户MACCKDK，也没拨打过上面的翻译电话，也不认识什么翻译。
同年7月8日晚上，王建明说他在台商投资区还有两个仓库，存放了一些假鞋，正在赶货，让其去帮忙几天。
其答应了。
每天周新云开车载其和张某1、张某2到的两个仓库擦洗打包假冒品牌运动鞋。
其在做事时看到周新云两次将鞋子载出去。
(2)证人张某1的证言，证实2016年4月间，其和张某2到晋江市找工作。
周新云和王某让其二人帮忙打包鞋子。
谈好工钱后，周新云离开了，王某开车载她们到晋江的仓库。
晋江有两个仓库，每天都是王某开车带他们去仓库，到哪个仓库，她们就在哪个仓库做事打包鞋子。
干了没几天，仓库被公安查获，其就一直在家。
6月中旬时，周新云打电话让其和张某2继续给他打包鞋子，其答应了。
每天早上，周新云开车来接她们，他载到哪个仓库，其就在哪个仓库做事。
其和张某2负责把鞋子擦干净、打包，周新云和王某把鞋子装箱。
期间有一名体形较胖男子来过，用家乡话和周新云交流。
其看到周新云有一次从仓库4拉五箱鞋子回晋江，其余的就不清楚了。
仓库的具体负责人是周新云。
其打包的鞋子都是假冒品牌运动鞋，因为都是一些名牌，零零散散地堆放在一起，有些很脏，一看就是假冒的。
(3)证人张某2的证言，证实2016年4月间，其和张某1到晋江市找工作。
周新云和王某让其二人帮忙打包鞋子。
谈好工钱后，周新云离开了，王某开车载她们到晋江的仓库。
晋江有两个仓库，每天都是王某开车送她们去仓库，到哪个仓库，她们就在哪个仓库做事打包鞋子。
干了没几天，仓库被公安查获，其就一直在家。
6月中旬时，张某1说周新云让她们继续给他打包鞋子，问其要不要去，其答应了。
周新云的仓库有两个，每天早上，周新云开车来接她们，他载到哪个仓库，其就在哪个仓库做事。
其和张某1负责把鞋子擦干净、打包，周新云和王某把鞋子装箱。
期间有一名体形较胖男子来过，用家乡话和周新云交流。
其看到周新云有一次从仓库4带了几箱鞋子拉回晋江。
其打包的鞋子都是假冒品牌运动鞋，因为都是一些名牌，但有些很脏，包装也不够精细，看得出来是假冒的。
(4)证人蔡某的证言及租赁合同，证实2015年7月间，其将仓库1以一年6万元的价格租给黄种庆和王建明两人用作储存积压鞋，他们一人租一半，中间用铁皮隔开。
(5)证人丁某的证言，证实其在2015年9月将仓库2以一年3万元的价格租给一名江西男子。
(6)证人林某的证言及收款收据，证实2016年5月初，其将仓库3以年租金7000元的价格租给两名男子，其中一个叫王建明。
(7)证人黄某的证言，证实2016年5月15日，其将仓库4以每月1000元的价格租给一名江西男子用于存放库存鞋。
(8)标题为“百圣网购批发”的订货单，证实客户MACCKDK4月9日订货(出货时间4月14日)的情况。
(9)检查笔录，证实晋江市公安局对仓库1、仓库2及泉州市公安局台商投资区分局对仓库3、仓库4进行检查的情况。
(10)搜查笔录，证实公安机关对被告人王建明经营的“便民鞋服贸易”商铺进行搜查，查获一本记录疑似假冒品牌运动鞋供货商联系方式的笔记本、一本出货单和三十七张假冒运动鞋图样。
(11)扣押清单及照片，证实公安机关对涉案财物扣押的情况。
(12)被告人周新云手机上打包单照片，证实被告人王建明让被告人周新云打包鞋子的情况。
(13)辨认笔录及照片，证实经被告人王建明、周新云及证人王某、张某1、张某2辨认，指认储存假冒品牌运动鞋的地点及假鞋。
经证人张某1、张某2辨认，确认被告人周新云和王某。
经证人林某辨认，确认租仓库的王建明、周新云。
经证人黄某辨认，确认被告人周新云就是向其租赁仓库的江西男子。
(14)抽样照片，证实在被告人周新云及王某见证下对仓库3、仓库4涉案运动鞋进行抽样。
(15)阿迪达斯体育(中国)有限公司对涉案产品的鉴定及证明材料，证实经鉴定，涉案的“adidas”商标运动鞋不是阿迪达斯公司生产的产品，系假冒注册商标产品；
该公司未授权王建明、周新云等个人生产、销售、储存阿迪达斯产品；
并证明被侵权产品或近似产品大宗商品采购价格情况。
(16)耐克体育(中国)有限公司对涉案产品的鉴定及证明材料，证实经鉴定，涉案耐克、乔丹产品标识与该公司真品标识不符合且做工粗糙，系假冒耐克创新有限合伙公司注册商标产品；
该公司未授权王建明、周新云等生产、销售、储存标有耐克创新有限合伙公司注册商标的产品；
并证明被侵权产品或近似产品市场平均批发价格情况。
(17)株式会社爱世克私对涉案产品的鉴定及证明材料，证实经鉴定，涉案的“asics”品牌运动鞋不是其授权生产或销售的，是侵犯其注册商标专用权的产品；
并证明被查处的相同或同类产品的正品批发单价情况。
(18)检验证书，证实经对仓库1、仓库2、仓库3、仓库4涉案运动鞋样品进行检验，除仓库2中查获的“NIKE”商标运动鞋和仓库4中查获的“adidas”商标运动鞋、“AIRJORDAN”品牌运动鞋符合《旅游鞋》标准要求外，其他品牌运动鞋均有一项检验项目不符合《旅游鞋》标准要求。
(19)价格认定意见书，证实涉案运动鞋的价值。
(20)泉州台商投资区科技经济发展局不予受理价格认定函及工作说明，证实因无法调查到价格内涵，决定不予受理涉嫌侵权的假冒“NIKE”商标运动鞋的同类合格产品市场中间价(批发价)的价格认定。
泉台价认定〔2016〕3号价格认定书中“市场批发价格”指被侵权产品在基准日市场批发的中间价格。
(21)出入境记录查询，证实被告人王建明辩解的涉案假冒运动鞋所有人及其辩护人提供的委托书上的委托人奥亚布吉在我国境内唯一一次出入境时间为2015年3月17日入境，2015年4月2日出境。
(22)银行卡交易明细清单，证实被告人王建明持有的银行卡帐户往来情况。
(23)抓获经过，证实被告人王建明、周新云被抓获过程。
(24)另案处理人员审批表、不起诉决定书，证实王某被晋江市人民检察院批准逮捕，另案处理。
张某1、张某2均已被决定不起诉。
(25)工作说明，证实被告人王建明供述曾向高某、凌某等人销售过部分假冒品牌运动鞋，因证人无法提供信息，暂无法查清具体情况。
查获的标题为“百圣网购批发”的单据上写有的客户名称“MACCKDK”及“翻译131××××6389”，经拨打该电话，号码主人表示其本人并非翻译人员，且对王建明所经营的假冒品牌运动鞋一事完全不知晓，并拒绝到公安机关配合调查取证。
晋江市物价局不出具“市场中间价格”与“市场批发价”的关系证明。
(26)常住人口信息，证实被告人王建明、周新云的基本身份情况及犯罪时已达刑事责任年龄。
(27)被告人王建明的供述，供认其先后在晋江市、泉州台商投资区个仓库存放假冒品牌运动鞋，其中在晋江市雇用王某管理、在雇用周新云管理。
查获的标题为“百圣网购批发”的订货单是其准备卖出去鞋子的订单，但还没卖出去就被查获了。
其有发给周新云一些单，让他把货准备好，但因没有收到货款，就没有发货。
(28)被告人周新云的供述，供认王建明让其出面租赁仓库3、仓库4储存和打包假冒品牌运动鞋，并让其雇佣工人帮忙打包。
其在晋江市场请了两个女工帮忙打包鞋子，后来王某也来帮忙。
其每天开车接送她们三人上下班。
原判认为，被告人王建明、周新云的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，其中王建明参与待销售商品额按照被侵权商品的市场中间价计算达人民币31407488元，周新云参与待销售商品额按照被侵权商品的市场中间价计算达人民币11389400元，均为数额巨大。
在共同犯罪中，被告人王建明起主要作用，系主犯；
被告人周新云在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应对被告人周新云减轻处罚。
被告人王建明、周新云已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。
据此，依法判决：一、被告人王建明犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币三十万元。
二、被告人周新云犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。
三、晋江市公安局扣押在案的假冒品牌运动鞋32524双，由扣押机关晋江市公安局予以没收，依法处理；
泉州市公安局台商投资区分局扣押在案的假冒品牌运动鞋17600双，由扣押机关泉州市公安局台商投资区分局予以没收，依法处理。
上诉人王建明诉称，原判以市场中间价确定涉案运动鞋的价值不当，估值过高，原判对其量刑过重，请求从轻处罚。
其辩护人提出确定涉案运动鞋价值的依据不足，原判量刑不当，建议对上诉人从轻改判。
上诉人周新云提出，其系受雇参与犯罪，是从犯，原判量刑过重，请求从轻改判。
经审理查明，原判认定上诉人王建明、周新云犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，原判据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。
本案的犯罪数额，是由有权单位按法律、法规规定作出认定，并无不当，故上诉人王建明及其辩护人提出原判认定涉案运动鞋价值的依据不足的意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人王建明、周新云为获取不正当利益，明知是假冒他人注册商标的商品仍予以销售，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪；
其中王建明参与待销售商品额达人民币31407488元，周新云参与待销售商品额达人民币11389400元，均属数额巨大。
原判定罪准确。
上诉人王建明、周新云已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚；
在共同犯罪中，上诉人王建明起主要作用，系主犯；
上诉人周新云在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。
原判根据本案的犯罪事实、情节，以及上诉人王建明、周新云归案后认罪、悔罪表现，对上诉人王建明从轻处罚，对上诉人周新云减轻处罚，量刑适当。
上诉人王建明、周新云及辩护人提出再予从轻处罚的意见，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
原判审判程序合法。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 柯志同审判员 曾泽龙审判员 王 莹二〇一七年十一月三十日书记员 王晓楠附本案引用的主要法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；
对被害人的合法财产，应当及时返还；
违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；
也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。