江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏02民初400号 原告：广东凤铝铝业有限公司，住所地广东省佛山市南海区大沥凤池。

法定代表人：吴小源，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马式辉、刘哲，上海创远律师事务所律师。

被告：江阴市普海铝业有限公司，住所地江苏省江阴市青阳镇振阳路58号。

法定代表人：王腊英，该公司总经理。

被告：无锡市林英铝业有限公司，住所地江苏省无锡市惠山区堰桥街道锡澄路北段33-35号（堰桥）。

法定代表人：王腊英，该公司总经理。

共同委托诉讼代理人：韦政，江苏鼎助律师事务所律师。

原告广东凤铝铝业有限公司（以下简称凤铝公司）与被告江阴市普海铝业有限公司（以下简称普海公司）、无锡市林英铝业有限公司（以下简称林英公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2017年6月14日立案后，依法适用普通程序进行审理，于2017年9月13日公开开庭审理了本案。

原告凤铝公司委托诉讼代理人马式辉，被告普海公司、林英公司共同委托诉讼代理人韦政到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告凤铝公司向本院提出诉讼请求，请求判令普海公司、林英公司：1、立即停止侵害凤铝公司注册商标专用权的行为，并销毁库存；

2、在全国性报纸上公开向凤铝公司赔礼道歉、消除影响；

3、赔偿凤铝公司经济损失200万元；

4、承担凤铝公司为制止侵权的合理支出5万元；

5、承担本案诉讼费用。

诉讼中，凤铝公司撤回了关于赔礼道歉的诉讼请求。

事实和理由：凤铝公司成立于1990年，是集铝合金型材研发、生产与销售为一体的大型民营企业，是目前国内铝型材行业中设备最先进、技术水平最高、产品系列最全的龙头企业之一，获得了诸多荣誉。

凤铝公司先后就“凤铝”文字、拼音、“FL”图案及其组合向国家商标局申请注册并获得授权，第1561842号“凤铝FLENLU”商标于2008年被认定为驰名商标，该商标核定使用商品为第9类铝合金型材、不锈钢型材等。

近几年来，凤铝公司不断在市场上发现两被告仿冒其注册商标制造型材。

2015年开始，凤铝公司陆续接到上海、安徽、浙江、湖北、东北各地经销商的回馈，发现市场上有标识有“真凤铝”、“凤铝阳”字样的铝材产品。

2017年4月23日，无锡市惠山区市场监督管理局、江阴市市场监督管理局等部门对两被告进行了现场调查，发现了大量标记有“真凤铝”的贴膜及正在生产的侵权产品，普海公司还将侵权产品堆放于林英公司仓库内，由林英公司对外进行销售。

两被告未经许可在生产的铝材产品上使用了与涉案第1561842、7086188号等注册商标近似的“真凤铝”等商标，极易造成消费者混淆误认，其行为构成商标侵权及不正当竞争，给凤铝公司造成了巨大的经济损失及商标声誉的恶劣影响。

两被告经营规模大，持续侵权，产品在全国各地大量销售，违法情节严重，而且属于恶意侵权，性质恶劣，理应承担诉讼请求中的赔偿责任。

被告普海公司、林英公司辩称：1、两被告确实使用了“真凤铝”商标，并向国家商标局申请注册，但未通过审核，该商标与涉案商标之间存在差异，凤铝公司未能证明两被告构成商标侵权；

2、两被告的被控侵权产品已经被市场管理部门查封，并未造成实际影响，更有部分产品被没收，已经实现凤铝公司要求销毁库存的请求。

凤铝公司的赔偿请求过高，无相关法律及事实依据。

据此请求驳回凤铝公司的全部诉讼请求。

凤铝公司围绕诉讼请求提交如下证据：1、（2017）粤佛南海第693号公证书，用于证明凤铝公司为“”（商标注册号：1561842）专用权人及商标有效期限和核定使用的范围；

2、（2017）粤佛南海第696号公证书，用于证明凤铝公司为“”（商标注册号：7086188）专用权人及商标有效期限和核定使用的范围；

3、（2017）粤佛南海第697号公证书，用于证明凤铝公司为“”（商标注册号：3393482）专用权人及商标有效期限和核定使用的范围；

4、（2017）粤佛南海第5528号公证书（佛山市工商行政管理局证明）；

5、（2017）粤佛南海第5534号公证书（国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审裁定书），上述证据用于证明国家工商行政管理总局商标局批复认定“”商标为驰名商标；

6、（2017）粤佛南海第5530号公证书（中国名牌产品证书），用于证明国家质量监督检验检疫总局评定“凤铝FENGLU”牌建筑用铝合金型材为中国名牌产品；

7、普海公司工商档案，用于证明普海公司的股东信息；

8、林英公司企业信息复印件，用于证明林英公司的股东信息；

9、普海公司行政处罚案件材料，用于证明普海公司生产及销售侵权商品；

10、林英公司行政处罚决定书（现场勘验）；

11、林英铝业行政处罚案件材料，上述证据用于证明林英公司销售了侵权商品；

12、普海公司现场查处照片，用于证明普海公司被查处时的侵权情形；

13、林英公司现场查处照片；

14、林英公司行政查处视频光盘，上述证据用于证明林英公司被查处时的侵权情形；

15、凤铝公司产品贴膜、“真凤铝”贴膜，用于证明被控侵权标识与涉案商标构成近似；

16、增值税发票、合同，用于证明凤铝公司给省级总代理的价格与侵权产品价格差距为1万元左右；

17、普海公司网站截图，用于证明证据13中“凤铝阳”铝材的门头上面的手机号码与网站上杨根的手机号码是一致的，杨根是两被告法定代表人王腊英的丈夫；

18、银行专用客户回单、律师费发票；

19、诉讼保全保险金交纳票据；

20、火车票1张、停车费发票及汽油费发票4张，上述证据用于证明凤铝公司为制止侵权支付的合理开支，其中包括律师费5万元、诉讼保全保险金4510元、差旅费1194.5元。

普海公司、林英公司发表如下质证意见：证据1-3无异议，认为“真凤铝”商标与涉案商标有较大差异；

证据4-8无异议；

证据9-11的真实性无异议，认为不能以市场监督管理局的处罚决定及调查材料认定商标侵权；

证据12-17无异议；

证据18-20的真实性无异议，其中证据19的关联性有异议，认为可以通过其他担保方式减少支出，涉案保险金并非合理费用。

普海公司、林英公司围绕答辩意见提交如下证据：商标注册申请资料，用于证明两被告就“真凤铝”向国家商标局申请商标，但目前未予批准。

凤铝公司对该证据无异议。

综合双方举证质证意见，本院对上述举证作如下认证： 凤铝公司及普海公司、林英公司提交的全部证据的真实性、关联性予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、涉案商标权方面的事实 2001年4月28日，经国家商标局核准，凤铝公司注册了“”商标，核定使用服务为第6类铝合金型材、不锈钢型材、窗用金属附件、滑动门用金属小滑轮、窗户金属器材、窗用小滑轮（截止），注册有效期限自2001年4月28日至2011年4月27日止，商标注册号为第1561842号。

2011年5月20日，经国家核准，该商标续展注册有效期自2011年4月28日至2021年4月27日。

2010年7月7日，经国家商标局核准，凤铝公司注册了“”商标，核定使用商品为第6类不锈钢型材、金属建筑构件、铝塑板（以铝为主）、金属窗、金属门、铝型材、金属建筑材料、金属板条、金属结构、金属门框（截止），注册有效期限自2010年7月7日至2020年7月6日止，商标注册号为第7086188号。

2004年3月21日，经国家商标局核准，凤铝公司注册了“”商标，核定使用商品为第6类铝型材、铝塑板（以铝为主）、金属窗、金属门框、金属门、金属结构、金属建筑材料、金属板条、金属建筑构件、不锈钢型材（截止），注册有效期限自2004年3月21日至2014年3月21日止，商标注册号为第3393482号。

2013年12月4日，经国家核准，该商标续展注册有效期自2014年3月21日至2024年3月20日。

2008年，国家工商管理总局商标评审委员会在商标异议复审裁定中，认定第1561842号“”商标为驰名商标。

2007年9月，“”牌建筑用铝合金型材被国家质量监督检验检疫总局评为中国名牌产品。

二、凤铝公司诉称的侵权行为方面的事实 普海公司成立于2014年11月25日，注册资本为200万元，经营范围为铝型材的制造、加工、销售等。

设立时股东为杨红燕、杨根，原法定代表人为杨红燕，现变更为王腊英。

普海公司在诉讼中确认王腊英与杨根为配偶关系。

林英公司成立于2014年2月28日，注册资本为81万元，经营范围为金属材料及制品、建材、化工产品及原料的销售，法定代表人为王腊英，股东为熊小林、王腊英。

2016年11月20日，国家商标局受理林英公司关于“真凤铝”商标注册申请。

林英公司确认国家商标局未予核准上述申请。

2017年4月26日，江阴市市场监督管理局根据凤铝公司举报，对普海公司进行了执法检查，查明普海公司生产加工的建筑铝型材上标注了“真凤铝型材”（标注生产厂商：江阴市普海铝业有限公司）、“凤铝阳铝材”（标注：佛山南海里水河村石容工业区），涉嫌商标侵权，并且普海公司未能取得建筑铝型材的全国工业产品生产许可证。

江阴市市场监督管理局现场查扣了“真凤铝型材”产品2.5吨、“凤铝阳型材”产品0.5吨、铝型材33.1吨、90箱“真凤铝型材”贴膜，2箱“凤铝阳型材”贴膜及公司产品目录一本。

上述被查扣的铝合金建筑型材经鉴定为不合格产品。

王腊英在调查中陈述普海公司主要从事建筑、装饰、工业铝型材产品的生产与加工，目前有三台铝型材挤压设备（分别是650吨、850吨、1350吨）、加热炉二台、粉末喷涂线一套、木纹转印机一台。

铝型材的平均成本价格为14500元/吨，销售价格为15000元/吨。

2017年4月28日，无锡市惠山区市场监督管理局对林英公司进行执法检查，在其8处仓库内查获“真凤铝型材”合计59.87吨（标注生产商：江阴市普海铝业有限公司），“凤阳铝型材”合计16.42吨。

林英公司在场人员邓美左在调查中确认其与林英公司法定代表人王腊英是老乡，从2016年4月份着手经营林英公司，并陈述上述“真凤铝型材”产品从南昌进货送到林英公司，再送到普海公司进行喷涂和贴膜；

普海公司林英公司接受委托加工铝型材并贴膜，主要用作铝合金门窗；

林英公司经过与商标事务所的人商议，认为“真凤铝型材”可以作为商标申请，就向商标局进行了申请并设计印刷了贴膜，“真凤铝型材”产品目前尚未销售；

上述“凤阳铝型材”产品是从南昌当废品拿的，但无法提供进货凭证及具体人员。

现场照片显示，上述场地仓库门头上标明的联系人为杨根，手机号为181××××8866。

2017年7月14日，无锡市惠山区市场监督管理局作出惠山市监案字[2017]0147号行政处罚决定书，认定林英公司于2017年3月委托普海公司加工“真凤铝型材”共计59.87吨，按同类铝合金门窗的销售价，该批次铝合金型材的货值应为795148.44元，至案发日止未有销售额，上述行为构成商标法第五十七条第二项所指的行为，侵犯了第7086188、3393482号注册商标专用权；

所涉批次的“凤阳铝型材”产品共计16.42吨，因规格型号不符合市场需求至案发日未有销售额，根据其购进价8800元∕吨，该批次商品货值金额为144496元，其标注生产厂名、厂址经查询无注册登记，该产品为伪造厂名厂址产品，上述行为构成销售假冒伪劣商品和销售无证生产的目录产品的行为，据此作出如下处罚：1、没收涉案侵权“真凤铝型材”59.87吨；

2、处涉案“真凤铝型材”违法经营额0.5倍罚款计397574.22元；

3、没收涉案“凤阳铝型材”16.42吨；

4、罚款5万元。

林英公司未对上述行政处罚提出复议或诉讼。

三、凤铝公司诉称其为本案支付合理费用的事实 上海创远律师事务所（以下简称创远所）于2017年9月1日向凤铝公司出具律师费发票一张，金额为5万元。

凤铝公司于2017年8月3日向创远所支付了律师费381450元，其在诉讼中陈述该笔费用中包含了涉案的5万元律师费。

凤铝公司为本案保全担保事宜，于2017年6月20日向中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司支付了诉讼财产保全责任保险金4510元。

凤铝公司提交的火车票、汽油票、停车费等差旅费票据的金额合计为1194.5元。

综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：一、“真凤铝”、“凤铝阳”、“”是否与涉案商标构成近似；

二、普海公司、林英公司是否应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

本院认为： 一、“真凤铝”、“凤铝阳”与第7086188、1561842号注册商标，“”与第3393482号注册商标构成近似。

理由如下： 1、根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二规定，商标法第五十七条第(二)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，对于第7086188号商标而言，“真凤铝”、“凤铝阳”有该商标的“凤铝”两字，比该商标分别多了“真”、“阳”，由于上述被控标识的显著部分仍在于“凤铝”文字，故即使添加了“真”、“阳”，仍易使相关公众对被控侵权型材的来源产生误认或认为其来源与上述商标商品产品有特定联系，构成商标近似。

其中，“真凤铝”的文字含义可以理解为真的“凤铝”，这会使相关公众认为被控侵权商品才是正宗的“凤铝”型材商品，由此在商品来源方面产生误认，并且对凤铝公司的商品经销产生负面影响。

2、第1561842号商标为中文“凤铝”和英文“FLENLU”的组合商标，在商标既有中文又有英文的情况下，相关公众在接触商标时一般会首先注意到中文，而且会使用中文来指示该商标，对于此类商标而言，中文往往是商标标识中较为显著的部分，也就是商标标识的要部。

“真凤铝”、“凤铝阳”虽然没有该商标的英文部分，但包含了该商标中的“凤铝”文字，在商标标识的要部方面一致，同样会使相关公众对被控侵权型材的来源产生误认或认为其来源与上述商标商品产品有特定联系，构成商标近似。

3、第3393482号商标与被控标识“”均为图案与英文的组合商标，两者相比，其相同之处在于：(1)基本图案为圆形；

(2)圆形内有大写的英文字母“F”、“L”；

(3)“F”在字体上远大于“L”，分别位于圆形内左边及右下部。

不同之处在于：(1)后者圆形内有斜杠，前者没有；

(2)前者有“F”、“L”两个英文字母，后者有在“F”、“L”之间有字体较小的“Z”、“F”；

(3)“F”的具体形态存在一定的不同。

在隔离观察时，两者商标最容易被注意到均为相同点中的圆形和“F”。

同时，上述相同点也为两者商标的要部，从要部对比方面可以看出存在相同之处，其他不同点相对比较细微，并非商标中的显著部分，并不影响两者商标的总体性观感。

通过上述分析可以得出结论：被控标识易造成相关公众产生其商品来源于上述涉案商标的混淆或误认，两者构成近似。

二、普海公司、林英公司应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

理由如下： 1、普海公司、林英公司为关联公司，其法定代表人均为王腊英，两者在实施涉案侵权行为时有着较为明确的意思联络和分工合作的关系。

在具体实施中，林英公司先将铝型材发至普海公司，然后由普海公司喷涂加工并加贴带有侵权标识的贴膜，林英公司将加工好的铝型材储存于其租用的仓库场所内并对外销售，据此可以认定普海公司、林英公司共同实施了涉案侵权行为，应承担共同侵权的法律责任。

同时，由于“凤铝”系列商标在铝型材行业内具有较高的知名度，普海公司、林英公司作为同业经营者，理应知道涉案商标为凤铝公司的注册商标，其在被控侵权商品上使用“真凤铝”标识更说明了这一点，上述行为不仅说明两被告有攀附涉案商标商誉的企图，而且也说明了两被告以此将“真凤铝”商品与涉案商标商品进行恶意比较，有意误导相关公众认为“真凤铝”商品为正牌商品。

综合以上事实，可以认定普海公司、林英公司系恶意侵权。

2、本案中，普海公司、林英公司系经凤铝公司举报后被相关部门查处，说明凤铝公司在举报前已在市场上发现侵权商品的事实是真实可信的，可以据此认定两被告在被查处之前生产、销售了被控侵权商品。

虽然相关部门已作出没收林英公司侵权商品的行政处罚，但该处罚尚不能涵盖两被告所有的侵权行为，普海公司、林英公司仍应承担停止侵权的法律责任。

判令普海公司、林英公司停止侵权已经可以实现对凤铝公司权利的救济，故凤铝公司关于销毁库存侵权商品的诉讼请求，本院不予支持。

普海公司、林英公司使用“真凤铝”生产、销售铝型材的行为会对“凤铝”系列商标的商业使用产生负面影响，对“凤铝”系列商标商品的经营具有一定的不当排斥性，凤铝公司要求普海公司、林英公司公开消除影响的诉讼请求应予支持。

同时，赔偿损失是商标侵权的法定责任承担方式，凤铝公司有权要求两被告赔偿损失。

凤铝公司请求本院酌情确定赔偿数额，该请求符合法律规定。

本院依据如下因素确定赔偿数额：1、涉案“凤铝”系列商标具有较高的知名度；

2、两被告为恶意侵权，主观过错明显；

3、两被告现场查获侵权商品共计78吨左右，不包括普海公司处的侵权商品，林英公司处的侵权商品价值就近百万元，普海公司还有三条生产线及大量的侵权标识贴膜，由此可见两被告的侵权规模之大；

4、综合本案案情，两被告在受到查处前已经实施了侵权行为并应当持续了一定的期间；

5、凤铝公司为支出的律师费、诉讼财产保全责任保险金及差旅费中的合理部分，依法可以计入本案赔偿数额。

凤铝公司主张的合理开支诉讼请求额少于上述费用的数额，系自愿处分其权利，本院对此认可。

其中，凤铝公司提供的保全担保方式适格有效，其为此支付的保险金应当认定为本案纠纷支出的必要的费用，并非普海公司、林英公司所称的不当扩大的损失。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、江阴市普海铝业有限公司、无锡市林英铝业有限公司立即停止生产、销售侵犯第1561842、7086188、3393482号注册商标专用权的商品；

二、江阴市普海铝业有限公司、无锡市林英铝业有限公司于本判决生效之日起三十日在《无锡日报》上刊登消除影响声明（内容须经本院审核），逾期不刊登，由本院选择媒体刊登判决书内容，所需费用由江阴市普海铝业有限公司、无锡市林英铝业有限公司负担；

三、江阴市普海铝业有限公司、无锡市林英铝业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿广东凤铝铝业有限公司经济损失150万元；

四、江阴市普海铝业有限公司、无锡市林英铝业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿广东凤铝铝业有限公司合理开支5万元；

五、驳回广东凤铝铝业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费23200元，财产保全费5000元，合计28200元，由广东凤铝铝业有限公司负担2300元，江阴市普海铝业有限公司、无锡市林英铝业有限公司负担25900元（该款已由广东凤铝铝业有限公司预交,江阴市普海铝业有限公司、无锡市林英铝业有限公司应于本判决生效之日将应负担部分直接支付给广东凤铝铝业有限公司）。

如不服本判决，在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。

审判 审判长　陆　超 审判员　李　骏 审判员　酆　芳 二〇一七年十一月二十四日 书记员　宋婉龄 本案援引法律条款 《中华人民共和国商标法》： 第五十七条第（二）项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

第六十三条第一、三款侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》： 第十七条商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。

判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。