{C} 陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）陕民终1209号 上诉人（一审原告（反诉被告））：小孔明集团有限公司。

上诉人（一审被告（反诉原告））：勉县小孔明幼儿园。

上诉人小孔明集团有限公司因与上诉人勉县小孔明幼儿园侵害商标权纠纷一案，均不服汉中市中级人民法院（2017）陕07民初42号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

小孔明集团有限公司不服，上诉请求：1、判决被上诉人立即停止侵害上诉人商标权、名称权的行为，赔偿上诉人经济损失100万元，并且在人民日报、陕西日报等全国媒体和陕西媒体上向上诉人连续十天赔礼道歉，保证以后不再有类似侵权行为发生；

2、上诉人支付的一审律师费用40000元、二审律师费用6000元以及本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。

理由：上诉人自2011年起拥有4个注册商标，而被上诉人自2013年到2016年连续使用上诉人商标在社会公开招生，侵害了上诉人注册商标专用权，给上诉人造成不良影响，导致上诉人损失。

上诉人依法申请厦门市思明区公证处对被上诉人的侵权行为进行了公证。

关于损失，上诉人许可两所幼儿园和学校使用商标，许可费为每年20万元，4个商标为每年80万元，因此被上诉人至少应赔偿上诉人100万元。

被上诉人勉县小孔明幼儿园答辩称：1、答辩人在名称中使用“小孔明”三个字，不构成侵犯被答辩人的商标权。

孔明是三国历史人物诸葛亮的字，答辩人所在地为三国故地，武侯祠等座落在勉县，勉县小孔明幼儿园是在三国文化的氛围中自然产生的；

2、答辩人的行为不构成不正当竞争。

故请求驳回上诉，维持原判。

勉县小孔明幼儿园上诉请求：改判支持上诉人的反诉请求，判令被上诉人变更名称或在其名称前添加限制词。

理由：2013年5月17日，勉县教育局给上诉人的批复中使用了上诉人单位名称，而被上诉人2017年2月22日经核准变更为“小孔明集团有限公司”，也将“小孔明”作为其名称中的字号显著使用。

原审以“仅在勉县开办并进行招生，其招生范围、影响力及知名度均有限，在影响力及效力上要高于上诉人”，因而认定被上诉人不构成侵犯名称权，没有法律依据。

被上诉人小孔明集团有限公司答辩称：1、答辩人享有8094629号和10486978号注册商标的专用权，任何单位和个人未经允许，不得假冒或仿冒。

上诉人侵犯商标必须依法承担责任；

2、8094629号“小孔明”商标是答辩人拥有自主知识产权和品牌体系的全国知名教育连锁品牌，2010年《厦门日报》以“海西幼教改革引擎”进行10多期系列报道，并于2012年9月28日取得国家商标局商标注册证，与上诉人所描述的历史人物诸葛亮有显著区别。

综上，请求依法判决驳回上诉人的反诉请求，维护答辩人的合法权益。

原告小孔明集团有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯原告商标权、名称权的行为；

赔偿原告经济损失100万元；

并且在人民日报、陕西日报等全国媒体和陕西媒体上向原告连续十天赔礼道歉，并保证以后不再有类似侵权行为发生；

2、原告因维权而支付的律师费4万元、公证费2000元及本案诉讼费由被告承担。

勉县小孔明幼儿园向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告变更名称或在其名称前添加限制词；

2、本案诉讼费用由反诉被告承担。

一审法院经审理查明：2011年12月7日，国家工商行政管理总局商标局向厦门市思明文化艺术教育培训中心颁发了第8273897号商标注册证，核定服务项目为：学校（教育）；

培训；

教学；

安排和组织会议；

文娱活动。

注册有效期自2011年12月7日至2021年12月6日。

2012年9月28日，国家工商行政管理总局商标局向厦门市思明文化艺术教育培训中心颁发了第8094629号商标注册证，核定服务项目为：安排和组织会议；

教学；

培训；

文娱活动；

学校（教育）。

注册有效期自2012年9月28日日至2022年9月27日。

2013年4月7日，国家工商行政管理总局商标局向厦门市思明文化艺术教育培训中心颁发了第10486978号商标注册证，核定服务项目为：教育；

幼儿园；

组织教育或娱乐竞赛；

出借书籍的图书馆；

书籍出版；

节目制作；

在计算机网络上提供在线游戏；

票务代理服务（娱乐）；

体操训练；

动物训练。

注册有效期自2013年4月7日至2023年4月6日。

2013年12月14日，国家工商行政管理总局商标局向厦门市思明文化艺术教育培训中心颁发了第8407457号商标注册证，核定服务项目为：（在计算机网络上）提供在线游戏；

安排和组织会议；

出借书籍的图书馆；

广播和电视节目制作；

教学；

培训；

书籍出版；

文娱活动；

学校（教育）；

幼儿园。

2016年1月6日，厦门市思明文化艺术教育培训中心将上述四个注册商标依法转让给厦门小孔明品牌管理有限公司。

2015年7月7日，厦门小孔明品牌管理有限公司经厦门市工商行政管理局核准，更名为福建小孔明品牌管理集团有限公司。

2017年2月19日，福建小孔明品牌管理集团有限公司经核准，再次更名为小孔明集团有限公司。

2013年5月17日，勉县小孔明幼儿园经勉县教育体育局审批，同意其按照全日制幼儿园办园层次进行筹设，并向其颁发了民办学校办学许可证。

2013年10月8日，经勉县民政局审批，同意予以登记并向其颁发了民办非企业单位登记证书。

2015年12月12月23日，汉中市教育局认定了首批普惠性民办幼儿园，认定标准为“具有一定规模，收费较低，长期布点，管理规范”，并向社会提供公益性、普惠性服务。

勉县小孔明幼儿园即包括在首批普惠性民办幼儿园之中。

2016年12月29日，原告的委托代理人陈婷婷向福建省厦门市思明区公证处申请保全证据公证。

2016年12月29日，原告委托代理人陈婷婷来到福建省厦门市思明区公证处，在公证人员周耀东、李燕文的监督下，打开手机上勉县小孔明幼儿园的微信公众号，通过屏幕快照取得勉县小孔明幼儿园名称及卡通图章照片，以及其在微信公众号发布的招生报名、活动宣传等相关照片。

原告认为被告的名称里及微信公众号的内容中使用了“小孔明”三个字，侵害了原告的第8094629号、第8273897号小孔明文字注册商标；

被告使用的诸葛亮卡通人物形象图标，侵犯了原告第8407457号、10486978号小孔明图像注册商标。

经当庭比对，原告持有的第8094629号小孔明文字注册商标，有特定的字体；

第8273897号注册商标是文字与图形的组合商标；

第8407457号卡通图像注册商标，小孔明头戴赤橙黄绿青蓝紫七彩头冠、身穿浅蓝色汉服、右手持羽扇，羽扇上写有ABC三个字母；

第10486978号卡通图像注册商标，除羽扇上没有写ABC三个字母外，其余与8407457号注册商标一致。

而被告所使用的图标，系圆形图章样式，圆形图章的外圈圆环底色为绿色，圆环内写有“勉县小孔明幼儿园”汉字及汉语拼音，圆环的中央为小孔明的卡通人物形象，小孔明头戴橙色头冠、身穿黄色汉服，右手持红色孔明灯、左手持白色羽扇。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告是否侵害了原告的商标权及名称权；

原告要求被告停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的诉讼请求能否成立。

二、原告是否侵害了被告的名称权，被告要求原告更名的诉讼请求能否成立。

首先，被告是否侵害原告的商标权。

原告称,根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，故被告在名称里突出使用了“小孔明”三个字，侵害了原告的第8094629号、第8273897号注册商标。

经当庭比对，第8094629号小孔明文字注册商标有特定的字体，第8273897号注册商标是文字与图形的组合商标，而被告名称中的“小孔明”三个字并未使用该特定字体，亦未使用图文组合商标。

从第8407457号、第10486978号注册商标证核定服务项目种类来看，幼儿园是一项独立的项目种类，并不包括在学校（教育）、培训、教学之中，而原告持有的第8094629号、第8273897号注册商标核定服务项目均不包括幼儿园。

根据反不正当竞争法第五条第（二）项规定“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”属于不正当竞争行为，而原告并未提供任何证据证明，其所持有的四个小孔明注册商标属于驰名商标或知名商标。

故被告使用“小孔明”作为字号，并未侵犯原告持有的第8094629号、第8273897号注册商标专用权。

原告还称，被告使用的小孔明卡通图章，与原告持有的两个图像注册商标相似，侵犯了原告第8407457号、10486978号小孔明图像注册商标。

经当庭比对，被告使用的图章与原告持有的卡通图像注册商标虽都是小孔明的卡通形象，都有头冠、羽扇、汉服等元素，但这些元素在颜色、形状以及整体构图上均不相同，也不存在明显的相似之处，不符合商标法第57条第（二）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”情形，故被告使用的小孔明卡通图章，并未侵犯原告持有的第8407457号、第10486978号注册商标专用权。

其次，被告是否侵害原告的名称权。

根据反不正当竞争法第五条第（三）项规定“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”属于不正当竞争行为。

本案中，判断究竟是谁侵害了对方的名称权，主要在于谁先使用“小孔明”名称。

原告最初企业名称为“厦门小孔明品牌管理有限公司”，2015年7月7日更名为“福建小孔明品牌管理集团有限公司”，2017年2月19日更名为“小孔明集团有限公司”；

被告于2013年5月17日，经勉县教育体育局批准筹设“勉县小孔明幼儿园”，即开始使用该名称。

由此可见，原告使用“小孔明集团有限公司”的时间在勉县小孔明幼儿之后。

原告更名前双方均冠以地域名称限制词，公众能够以地域相区分，原告更名后取消了地域限制词，才使公众误以为被告是原告的加盟方或是原告投资兴办的学校，造成此种误解，并非被告的过错。

另，原告无证据证明其持有的四个注册商标属于驰名商标或知名商标，其影响力及知名度有限，而被告作为普惠性非盈利性幼儿园，招生范围及影响力不足以扩大到全国范围，故被告不构成对原告名称权的侵害。

综上，被告并未侵害原告的商标权、名称权，原告要求被告停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

最后，关于反诉。

被告认为原告的企业名称中显著使用了被告使用在先的字号，侵犯了其的名称权。

本案被告作为普惠性非盈利性幼儿园，仅在勉县开办并进行招生，其招生范围、影响力及知名度均有限，不足以扩大到全国范围而原告以其注册商标作为企业名称，在影响力及效力上要高于被告。

故原告亦不构成对被告名称权的侵害，被告要求原告更名或在名称中加限定词的反诉请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）、（三）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）小孔明集团有限公司的全部诉讼请求；

二、驳回被告（反诉原告）勉县小孔明幼儿园的反诉请求。

本诉受理费13800元，由原告（反诉被告）小孔明集团有限公司承担；

反诉受理费100元，由被告（反诉原告）勉县小孔明幼儿园承担。

本院经审理查明，原审查明的事实属实。

应予确认。

二审另查明，2011年12月7日，国家工商行政管理总局商标局向厦门市思明文化艺术教育培训中心颁发了第8273897号商标注册证（简称商标一），核定服务项目为：学校（教育）；

培训；

教学；

安排和组织会议；

文娱活动。

其图标为： 。

2012年9月28日，国家工商行政管理总局商标局向厦门市思明文化艺术教育培训中心颁发了第8094629号商标注册证（简称商标二），核定服务项目为：安排和组织会议；

教学；

培训；

文娱活动；

学校（教育）。

其图标为： 。

2013年4月7日，国家工商行政管理总局商标局向厦门市思明文化艺术教育培训中心颁发了第10486978号商标注册证（简称商标三），核定服务项目为：教育；

幼儿园；

组织教育或娱乐竞赛；

出借书籍的图书馆；

书籍出版；

节目制作；

在计算机网络上提供在线游戏；

票务代理服务（娱乐）；

体操训练；

动物训练。

其图标为： （指定颜色）。

2013年12月14日，国家工商行政管理总局商标局向厦门市思明文化艺术教育培训中心颁发了第8407457号商标注册证（简称商标四），核定服务项目为：（在计算机网络上）提供在线游戏；

安排和组织会议；

出借书籍的图书馆；

广播和电视节目制作；

教学；

培训；

书籍出版；

文娱活动；

学校（教育）；

幼儿园。

其图标为： （指定颜色）。

小孔明集团有限公司庭审中认为，（2016）厦思证内字第4337号公证书公证的勉县小孔明幼儿园使用的图标为： •（图五）。

关于小孔明集团有限公司称其在全国有知名影响，但其 未提供证据证明。

关于小孔明集团有限公司提出许可了几个学校使用商标权的问题。

2013年12月20日，厦门市思明文化艺术教育培训中心许可厦门市思明区小孔明幼儿园使用其4个商标，对该证据的真实性，勉县小孔明幼儿园不予认可，但未提供相关证据反驳。

对该证据的真实性，本院予以确认。

对其提出还许可银川一所学校使用其商标权的问题，因其未提供该学校办学许可证，该组证据本院不予确认。

本院认为：关于勉县小孔明幼儿园是否侵犯小孔明集团有限公司商标权问题，商标一与商标二，其核定服务项目中无“幼儿园”，与勉县小孔明幼儿园服务项目相比，不属于同种商品或类似商品，故勉县小孔明幼儿园使用“小孔明”作为字号，并未侵犯小孔明集团有限公司持有的第8094629号、第8273897号注册商标专用权。

商标三“ （指定颜色）”、商标四“ （指定颜色）”与勉县小孔明幼儿园使用的图标 （图五）相比对，两商标核定服务项目中均有“幼儿园”，但图标不同之处在于：1、一是图形，一是图章；

2、一是手拿羽扇，一是手拿智囊盒和羽扇；

3、头冠方向不一样；

4、耳朵上的绳子设计不同，一长一短；

5、汉服不同；

6、勉县小孔明幼儿园的图标还画有眉毛。

综上，双方图案在颜色、形状以及整体构图上均不相同，也不存在明显的相似之处，不符合商标法第五十七条第（二）项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”的情形，故勉县小孔明幼儿园使用的小孔明卡通图章，并未侵犯小孔明集团有限公司持有的第8407457号、第10486978号注册商标专用权。

其次，勉县小孔明幼儿园是否侵害小孔明集团有限公司的名称权。

根据反不正当竞争法第五条第（三）项规定“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”属于不正当竞争行为。

本案中，关于小孔明集团有限公司称其在全国有知名影响，但其未提供证据证明。

另，关于谁先使用“小孔明”名称问题。

小孔明集团有限公司最初企业名称为“厦门小孔明品牌管理有限公司”，2015年7月7日更名为“福建小孔明品牌管理集团有限公司”，2017年2月19日更名为“小孔明集团有限公司”；

勉县小孔明幼儿园于2013年5月17日，经勉县教育体育局批准筹设“勉县小孔明幼儿园”，即开始使用该名称。

由此可见，小孔明集团有限公司使用其企业名称的时间在勉县小孔明幼儿园之后，故勉县小孔明幼儿园不构成对小孔明集团有限公司名称权的侵害。

综上，勉县小孔明幼儿园并未侵害小孔明集团有限公司的商标权、名称权，小孔明集团有限公司要求被上诉人停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

最后，关于勉县小孔明幼儿园的反诉及上诉请求。

勉县小孔明幼儿园认为小孔明集团有限公司的企业名称中显著使用了上诉人使用在先的字号，侵犯了其名称权。

本案中，上诉人基于勉县武侯祠等历史因素，作为普惠性非盈利性幼儿园，仅在勉县开办并进行招生，其招生范围、影响力及知名度均有限，而被上诉人以其注册商标作为企业名称，被上诉人亦不构成对上诉人勉县小孔明幼儿园名称权的侵害，上诉人勉县小孔明幼儿园要求被上诉人更名或在名称中加限定词的反诉及上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，双方的上诉请求均不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按照一审判决执行。

二审案件受理费， 小孔明集团有限公司缴纳13800元，勉县小孔明幼儿园缴纳1000元，由小孔明集团有限公司承担13800元，勉县小孔明幼儿园承担1000元。

本判决为终审判决。