山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终179号上诉人（原审原告）：广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道西238号621房。

法定代表人：黄条仙，总经理。

委托诉讼代理人：符向宇，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：庞诗平，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济南市天桥区欧莱雅食品商行，经营场所山东省济南市天桥区济洛路162-12号。

经营者：王燕，女，汉族，1987年8月19日出生，住山东省齐河县。

委托诉讼代理人：李振（系王燕丈夫），住山东省齐河县。

上诉人广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司（以下简称百懋公司）因与被上诉人济南市天桥区欧莱雅食品商行（以下简称欧莱雅商行）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民初3246号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

百懋公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判欧莱雅商行赔偿百懋公司经济损失3万元；

一、二审诉讼费用由欧莱雅商行承担。

事实和理由：一、一审判决认定被诉侵权产品具有合法来源属于认定事实及适用法律错误。

1.欧莱雅商行提交的销货清单等证据不能形成合法有效、对应一致的证据链，不能证明被诉侵权产品来自于此次交易。

欧莱雅商行提供的销货清单及证明上没有显示出与被诉侵权产品名称“萃茶奶盖专用机”或被诉侵权产品外包装名称“专业奶盖萃茶调理机”和型号S3一致的商品。

销货清单上没有购货单位的名字、没有负责人或经手人的签字，且显示的日期为2017年7月28日，因该出货单并非正规发票，难以核实真实发生时间，且该出货单出具的时间距离欧莱雅商行向百懋公司出售被诉侵权产品的时间已接近2年，不能证明被诉侵权产品来源于此次交易。

欧莱雅商行提供的微信转账截图没有附言说明转账用途，也非对公转账，系一个叫“赵卫东”的户名收取了汇款，无法确定与本案有关联。

欧莱雅商行没有提供被诉侵权产品的购销合同、收货单以及物流运输记录、发票等证据，无法证明其主张的交易实际发生。

且第三方济南市天桥区乐享咖啡商行（以下简称乐享咖啡商行）并未出庭作证证明被诉侵权产品系其提供给欧莱雅商行，欧莱雅商行提交的证明等证据没有相关负责人签名，没有落款日期，上述证据未能形成完整证据链，不足以达到民事证据高度盖然性的证明标准，一审法院采纳未出庭作证的证人证言作为定案依据属于程序违法。

2.即使欧莱雅商行提供的上述证据能够证明被诉侵权产品的来源，也不满足合法来源的主观要件，即欧莱雅商行主观上具有过错。

被诉侵权产品系直接面对消费者的食品加工机械类产品，属于需要经过国家强制性认证的产品。

百懋公司销售的专利产品市场价为1890元，而被诉侵权产品的进货价只有500元，明显不合理地低于专利产品的市场售价。

被诉侵权产品上没有任何与乐享咖啡商行相关的信息，相反外包装上的“madeinTaiwan”信息表明被诉侵权产品存在其他来源方的可能。

欧莱雅商行成立于2015年，作为依法登记成立的经营主体，在购入产品尤其是小家电类产品时应尽到更高的审慎审查注意义务，查清产品来源，但欧莱雅商行并未提交证据证明其在进货时要求乐享咖啡商行出示过其权利情况、被诉侵权产品的生产许可证、国家强制性认证许可证、质量检验合格证等相关证明，且百懋公司曾于2017年在天猫网站上登载维权声明，并对被诉侵权产品的制造商、销售商提起了诉讼，欧莱雅商行经营餐饮业时间长达5年之久，其对餐饮尤其是食品机械类的专业化程度应比一般的个体户经营者更高，但欧莱雅商行对购进的产品无生产厂家相关信息的状态持放任态度，未关注产品是否符合质量安全标准，故应认定欧莱雅商行具有知道或应当知道其销售、许诺销售的产品为侵权产品的主观过错。

二、因欧莱雅商行主张的合法来源抗辩依法不能成立，依据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，欧莱雅商行应赔偿百懋公司经济损失3万元。

欧莱雅商行辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回百懋公司的上诉。

欧莱雅商行一审已提交了进货交易清单、微信支付记录以及书面证明等证据证明被诉侵权产品系从乐享咖啡商行合法购得，且欧莱雅商行在购买时并不知晓涉案专利情况。

“三无产品”可以作为认定销售商是否尽到合理注意义务的考虑因素，但其既非合法来源抗辩的充分条件，亦非必要条件。

百懋公司购买被诉侵权产品与起诉时间相差一年多，期间并未告知存在侵权情况，其起诉目的实属恶意。

本案合理开支的认定除了应考虑百懋公司提供的费用发票，还应综合考虑欧莱雅商行的主观态度以及百懋公司提起本案诉讼的必要性。

百懋公司向一审法院起诉，请求判令欧莱雅商行：1.立即停止侵犯百懋公司专利权（专利号为20113022××××.0）的制造、销售、许诺销售侵权产品的行为；

2.立即召回被诉侵权产品及销毁所有被诉侵权产品库存；

3.赔偿百懋公司经济损失6万元（含合理支出费用）；

4.承担本案全部诉讼费用。

本案一审审理过程中，百懋公司将第一项诉讼请求变更为“判令欧莱雅商行立即停止侵犯百懋公司专利权（专利号为20113022××××.0）的销售、许诺销售行为”，并放弃第二项诉讼请求。

一审法院认定事实：2011年7月14日，蔡文鸿就“果汁机（可冲泡茶叶）”的外观设计向国家知识产权局申请外观设计专利权，并于2011年12月14日获得授权公告，专利号为ＺＬ20113022××××.0，该外观设计的产品用途为一种电动的榨水果机，该外观设计产品的设计要点在于主视图的外形设计，最能表明设计要点的图片或照片为主视图。

专利主视图显示专利产品由调理杯和主机组成；

主机整体大致为四棱台形，长宽高比例接近；

主机面板上半部分分布一排平行并列的按钮，左边和正中各设有一圆形旋钮，右边为长方形按钮；

调理杯杯体整体呈圆柱体型，杯盖为圆形，中间有圆形凸起，把手呈“7”形（如右图）。

2016年3月28日，蔡文鸿（许可方）与百懋公司（被许可方）签订《专利实施许可合同》，约定蔡文鸿将其拥有的专利号为ＺＬ20113022××××.0的外观设计专利权以独占许可的方式许可百懋公司在中国制造、使用、销售其专利产品，许可使用费为每年20万元，合同双方任何一方发现第三方侵犯许可方的专利权时，被许可方有权调查取证、向公证处办理证据保存封存手续，被许可方有权向人民法院起诉侵权方，追究侵权方的民事赔偿责任及其他相关民事法律责任，在诉讼中有权以自己名义提起诉讼、有权承认、放弃或变更诉讼请求，有权进行和解、调解，有权提起上诉或反诉等。

2016年7月27日，该《专利实施许可合同》在国家知识产权局办理备案。

2014年7月7日，国家知识产权局针对涉案外观设计专利权出具《外观设计专利权评价报告》，结论为全部设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

该专利权至今处于有效状态。

2019年7月18日，百懋公司的委托代理人李康松向山东省济南市历城公证处申请对其购买产品的行为进行保全公证，当日九时五十五分，公证处指派公证员蒋某及公证员助理跟随申请人的委托代理人李康松，来到济南市天桥区济洛路晨光工业品市场内，在名为“欧莱雅咖?奶茶”的商铺，李康松支付650元购买了“萃茶机”一台，取得了加盖“济南市天桥区欧莱雅食品商行”印章的清单一张、署名为“李振”的名片一张。

2019年7月24日，针对上述公证证据保全行为山东省济南市历城公证处出具（2019）鲁济南历城证民字第2133号公证书。

一审当庭拆封公证的涉案“萃茶机”（如右图），产品上未标注生产商信息。

经比对，百懋公司认为被诉侵权产品的设计与涉案专利设计相比除了被诉侵权产品没有专利设计左右视图中的装饰线外，其余均一致，已经构成高度近似，同时被诉侵权产品与涉案外观设计专利的产品用途属于同类产品，故被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权保护范围;欧莱雅商行认可该产品系其出售，同时认为被诉侵权产品机台没有腰线，机台前面板是直线形不同于专利设计的弧线形，机台下部没有格栅；

被诉侵权产品杯盖没有专利设计中的圆形图案；

被诉侵权产品正面文字与专利设计不一致。

欧莱雅商行为了证明被诉侵权产品具有合法来源，向一审法院提交了乐享咖啡商行加盖公章的销货清单、微信付款单、乐享咖啡商行出具的证明及收款人与乐享咖啡商行经营者的结婚证复印件各一份，以此主张于2017年7月28日从乐享咖啡商行以500元的价格购买了涉案“萃茶机”一台。

百懋公司质证认为，对上述证据的三性均不认可，并认为上述证据不能证明欧莱雅商行的合法来源抗辩成立。

百懋公司还提交了（2017）粤湛港城第2860号公证书、中国裁判文书网查询的信息、本案外观设计专利权人在部分商品展览会上投诉的情况、商标证书、商标许可备案通知书，商标撤三维持决定、报刊及网络文章、百懋公司参加展览会的照片资料、商标维权裁判文书等证据，用以证明百懋公司在行业内持续维权、有较高知名度、并认为百懋公司享有商标权，欧莱雅公司未尽注意义务。

欧莱雅商行对上述证据的真实性无异议。

另查明，欧莱雅商行成立于2015年3月25日，经营者王燕，经营范围：食品、食品机械、纸制品、塑料制品的批发兼零售。

本案中百懋公司提供了2万元的律师代理费（本案主张4000元）发票作为合理支出。

一审法院认为，本案争议的问题是:1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围;2.欧莱雅商行的合法来源抗辩是否成立；

3.欧莱雅商行应如何承担法律责任。

关于焦点一，被诉侵权萃茶机是否落入涉案专利权保护范围的问题。

涉案专利权现处于合法有效的法律状态，应受法律保护。

百懋公司享有涉案专利的独占许可使用权，有权提起本案诉讼。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

将被诉侵权设计与授权外观设计相比对，被诉侵权产品机台虽没有腰线，机台前面板是直线形不同于专利设计的弧线形，被诉侵权产品机台下部没有格栅；

被诉侵权产品杯盖没有专利设计中的圆形图案；

被诉侵权产品正面文字与专利设计不一致，其余均与专利设计相同。

但经整体观察，隔离比对，一审法院认为，二者仅在细节上有细微差别，一般消费者施以普通注意力，两者在视觉效果上无实质性差异，构成近似，故被诉侵权产品外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

关于焦点二，欧莱雅商行的合法来源抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

销售者合法来源抗辩的成立，需要同时满足侵权产品具有合法来源这一客观要件和销售者无主观过错这一主观要件。

侵权产品具有合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源这一客观要件，销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

本案中，欧莱雅商行提交的微信转账记录可以证明其与乐享咖啡商行确曾发生真实的交易行为。

销货清单及乐享咖啡商行出具的书面证明可以相互印证，证明乐享咖啡商行向欧莱雅商行销售被诉侵权产品的事实具有高度可能性。

百懋公司虽不认可欧莱雅公司提供的证据，但并无证据反驳上述具有高度可能性的事实，亦无证据表明欧莱雅商行销售的相同款式的产品有其他来源。

因此，一审法院认定欧莱雅商行销售的被诉侵权产品来源于乐享咖啡商行，具有合法来源。

合法来源抗辩的主观要件与客观要件是相互联系的。

如果销售者能够证明其遵从合法、正常的市场交易规则，取得所售产品的来源清晰、渠道合法、价格合理，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，则可推定该销售者实际不知道且不应当知道其所销售产品系制造者未经专利权人许可而制造并售出，即推定该销售者无主观过错。

此时，应由权利人提供相反证据。

本案中，欧莱雅商行已证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源，百懋公司主张欧莱雅商行销售的被诉侵权产品为“三无产品”，主观上存在过错。

一审法院认为，即便被诉侵权产品为“三无产品”，销售者仍需更明确的信息才能知晓产品上涉及的专利权及其授权情况，百懋公司对此并未提交证据，故不能证明欧莱雅商行知道或应当知道其销售的产品为侵权产品。

综上，欧莱雅商行提出的合法来源抗辩成立。

关于焦点三，欧莱雅商行应如何承担法律责任的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条之规定，合法来源抗辩仅免除损害赔偿责任，故合法来源抗辩属于赔偿责任抗辩，合法来源抗辩成立，并不改变销售侵权产品这一行为的侵权性质。

因欧莱雅商行将被诉侵权产品摆放在店内显著位置展示，该行为构成许诺销售，故对百懋公司要求判令欧莱雅公司停止销售、许诺销售被诉侵权产品的诉请，一审法院予以支持。

另外，维权合理开支系基于侵权行为而发生，故在合法来源抗辩成立的情况下，权利人为获得停止侵权救济的合理开支仍应得到支持。

本案中，百懋公司仅提交了律师费发票作为主张维权合理开支的证据，一审法院考虑本案为侵害外观设计专利权纠纷，百懋公司委托律师参加了诉讼，但其律师费系针对多起案件等因素，故在百懋公司主张的合理开支数额中部分支持4000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、欧莱雅商行立即停止销售、许诺销售侵犯百懋公司享有外观设计专利权的“果汁机（可冲泡茶叶）”（专利号ＺＬ20113022××××.0）产品的行为；

二、欧莱雅商行于判决生效之日起十日内支付百懋公司合理支出4000元；

三、驳回百懋公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1300元，由百懋公司担1000元，欧莱雅商行负担300元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

百懋公司提交了陕西省高级人民法院（2020）陕民终201号、214号、252号民事判决书、云南省高级人民法院（2020）云民终1201号、1205号民事判决书、浙江省高级人民法院（2018）浙民终1069号民事判决书各一份，拟证明百懋公司在全国范围内对涉案专利权进行诉讼维权，在行业内已具有较高的知名度，且多地法院的生效判决认定销售“三无产品”的销售者所主张的合法来源抗辩不成立。

欧莱雅商行质证称，对百懋公司提交的上述证据的真实性无法确认，更与本案无关联，对上述证据不予认可。

本院认为，百懋公司提交的上述证据均系裁判文书，其真实性可通过公开渠道查询核实，本院对其真实性予以确认，但上述证据均与本案无关联性，故本院对上述证据不予采信。

欧莱雅商行提交了乐享咖啡商行营业执照及微信支付转账电子凭证各一份，拟证明被诉侵权产品具有合法来源，欧莱雅商行不应承担赔偿责任。

百懋公司质证称，对营业执照的真实性没有异议，对微信支付转账电子凭证的真实性不认可，该凭证上并无记载交易双方的身份证号码、交易用途，更无法对应本案S3型号的被诉侵权产品，该证据仅能证明李振于2017年7月28日给赵卫东转账了500元，但无法证明转账的原因以及交易的真实发生、完成，在赵卫东、乐享咖啡商行均未出庭作证的情况下，该份证据不能达到欧莱雅商行的证明目的。

且根据营业执照显示乐享咖啡商行不具有生产被诉侵权产品的能力，明显不是被诉侵权产品的生产商，该两份证据也不属于二审新证据，不应被采信。

本院认为，欧莱雅商行提交的营业执照盖有济南市天桥区市场监督管理局印章、微信支付转账电子凭证盖有财付通支付科技有限公司业务凭证专用章，百懋公司虽对电子凭证的真实性有异议但未提交相反证据，且欧莱雅商行提交的该两份证据与其一审提交的销货清单、微信付款单、乐享咖啡商行出具的证明等证据可以相互印证，故本院对该两份证据予以采信。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

另查明，乐享咖啡商行系个体工商户，注册于2013年9月18日，经营者为胡萍。

2017年7月28日，李振向赵卫东微信转账500元。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：欧莱雅商行主张的合法来源抗辩是否成立。

百懋公司主张，欧莱雅商行一审提交的证据不能形成合法有效、对应一致的证据链，不能证明被诉侵权产品具有合法来源，且被诉侵权产品为“三无产品”，欧莱雅商行并未尽到基本的审查注意义务，主观恶意明显，其合法来源抗辩不能成立。

本院认为，《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

据此，本案中，欧莱雅商行主张合法来源抗辩，应当提交相关证据证明其销售的被诉侵权产品具有合法的进货渠道且其主观上并不知道该产品系侵害他人专利权的侵权产品。

首先，关于合法进货渠道问题。

欧莱雅商行一审提交了加盖乐享咖啡商行公章的销货清单、微信付款单收款人赵卫东与乐享咖啡商行经营者胡萍的结婚证等证据，结合欧莱雅商行二审提交的乐享咖啡商行营业执照、微信支付转账电子凭证等证据，上述证据可以相互印证证明：赵卫东系乐享咖啡商行的经营者胡萍之夫，2017年7月28日，乐享咖啡商行向欧莱雅商行开具的销货清单记载的商品名称为萃茶机，总金额为500元。

2017年7月28日，欧莱雅商行经营者王燕的丈夫李振向乐享咖啡商行经营者胡萍的丈夫赵卫东微信转账500元，该转账金额与乐享咖啡商行的销货清单记载的金额完全一致。

再结合乐享咖啡商行出具的证明以及被诉侵权产品实物，可以进一步证明乐享咖啡商行与欧莱雅商行存在销售被诉侵权产品的交易关系。

欧莱雅商行与乐享咖啡商行之间的交易行为及交易凭证虽存在销货清单上没有购货单位名字及负责人或经手人签字、销货清单及证明上没有显示与被诉侵权产品一致的名称等不规范的地方，但考虑到欧莱雅商行和乐享咖啡商行均为个体工商户，经营规模有限，其交易方式符合一般个体经营者通常采用的交易方式。

因此，在百懋公司不能提交相反证据的情况下，上述证据可以形成优势证据证明欧莱雅商行销售的被诉侵权产品系从乐享咖啡商行购进的事实具有高度可能性，一审法院认定欧莱雅商行销售的被诉侵权产品具有合法的进货渠道，并无不当。

其次，关于欧莱雅商行是否知道其销售的产品为侵害百懋公司涉案专利权的侵权产品问题。

百懋公司主张被诉侵权产品为“三无产品”，欧莱雅商行未尽到合理审查义务，主观上存在过错。

本院认为，对于欧莱雅商行主观上是否具有过错，应当结合其提交的进货渠道相关证据进行综合认定，在欧莱雅商行提交的相关证据能够证明其销售的被诉侵权产品系通过合法、正常的交易方式，以基本合理的交易价格购进，符合一般商业交易惯例，且被诉侵权产品上并无明显信息显示与百懋公司的涉案外观设计专利权有关的情况下，可以推定欧莱雅商行主观上不存在过错，被诉侵权产品虽为“三无产品”，但欧莱雅商行作为销售者需要更明确的信息才能知晓该产品上是否涉及百懋公司的专利权及其授权情况，且是否构成专利侵权的比对具有一定专业性，欧莱雅商行作为个体工商户，并不具备该类审查能力，百懋公司主张欧莱雅商行应当知道被诉侵权产品为侵害其涉案外观设计专利权的侵权产品，应当提交相关证据证明，在百懋公司未能提交相关证据的情况下，其主张缺乏事实依据，故本院对百懋公司的上述主张不予支持。

综上，一审法院认定欧莱雅商行的合法来源抗辩成立，依法应免除其承担损害赔偿责任，但因欧莱雅商行的被诉行为构成侵权，故仍应承担停止侵权及赔偿百懋公司为本案维权支出的合理开支的民事责任，并无不当。

综上所述，百懋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由广州市百懋冷冻餐饮机械设备有限公司负担。

本判决为终审判决。