江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏民终1318号上诉人（原审被告）：上海康光进出口有限公司，住所地上海市普陀区银杏路4号181室。

法定代表人：刘东。

委托诉讼代理人：林晓兰，浙江辅成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：三木控股集团有限公司，住所地浙江省玉环县玉环经济开发区三木工业园。

法定代表人：林夏森，该公司董事长。

委托诉讼代理人：肖建平，上海市华天平律师事务所律师。

原审被告：无锡市华健办公用品有限公司，住所地江苏省无锡市五爱路18号1103室。

法定代表人：陶月娥，该公司经理。

上诉人上海康光进出口有限公司（以下简称康光公司）因与被上诉人三木控股集团有限公司（以下简称三木公司）、原审被告无锡市华健办公用品有限公司（以下简称华健公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2016）苏02民初143号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。

康光公司委托诉讼代理人林晓兰，三木公司委托诉讼代理人肖建平到庭参加诉讼。

原审被告华健公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院对其缺席审理。

本案现已审理终结。

康���公司上诉请求：1.撤销（2016）苏02民初143号民事判决；

2.一、二审诉讼费用全部由三木公司承担。

事实和理由：1.一审程序违法。

一审法院在没有穷尽直接送达手段，径行公告送达，违反送达程序。

对康光公司缺席审理，剥夺了康光公司的诉权。

2.没有证据证明被控侵权产品是康光公司生产的；

3.侵权比对应当对产品的原材料、使用功能、生产工艺等综合考虑，应当由具有资质的单位出具鉴定意见，一审法院侵权比对缺乏严肃性。

三木公司辩称：康光公司故意隐瞒实际办公住址，无锡市中级人民法院依法公告送达，符合法律规定。

涉案电动橡皮擦外包装上标注的生产商是上海康光进出口有限公司，标注地址上海市普陀区银杏路4号与康光公司的工商注册地址完全一致。

标注的全国统一服务热线电话400×××5-7978也可以打通。

这些证据形成锁链，证明被控侵权产品就是康光公司生产、销售。

一审法院对公证封存的被控侵权产品与三木公司专利当庭进行了比对，被控侵权产品完全落入了涉案专利的保护范围。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

三木公司向一审法院起诉请求：1.华健公司立即停止销售侵犯ＺＬ20122074××××.8号实用新型专利权的产品；

2.康光公司立即停止生产、销售侵犯ＺＬ20122074××××.8号实用新型专利权的产品；

3.康光公司赔偿三木公司经济损失50万元；

4.华健公司、康光公司赔偿三木公司为制止侵权所支出的公证费、律师费、专利评价费合计24420元；

5.华健公司、康光公司承担本案一审诉讼费用。

一审法院认定事实：一、涉案专利权方面的事实2012年12月28日，三木公司向国家知识产权局申请一项名为“一种电动橡皮擦”的实用新型专利权，于2013年7��17日获得授权，专利号为ＺＬ20122074××××.8。

专利权利要求1为独立权利要求，内容为：“一种电动橡皮擦，包括一壳体，所述的壳体内设有电池槽以及电机，所述的壳体上设有能控制电机启闭的开关，所述的电机的转轴一端固连有夹头，其特征在于，所述的壳体包括能够相互扣合的壳体一和壳体二，所述的壳体一和壳体二扣合后在壳体的端部具有连接部，所述的夹头的外端穿过上述连接部并设有橡皮擦，所述的连接部上套接有一能使壳体一和壳体二扣合固定的固定盖。

权利要求2为引用权利要求1的从属权利要求，内容为：“根据权利要求1所述的电动橡皮擦，其特征在于，所述的连接部的外周面为四个面，分别为对称设置的两弧面和对称设置的两平面，所述的固定盖具有通孔，所述的通孔侧壁具有能够使固定盖沿着连接部上弧面与平面的连接处套接在连接部上的缺口，所述的通孔侧壁的缺口处设有限位块，所述的连接部上设有与限位块位置相对应的限位槽，所述的限位槽能够使固定盖转动一定角度后其侧部能与壳体的侧部相平齐。

”该专利权目前处于有效状态。

2015年9月6日，国家知识产权局就涉案专利出具专利权评价报告，评价报告结论为：权利要求1－5具有新颖性；

权利要求1、3不具有创造性；

权利要求2具有创造性；

权利要求4在引用权利要求1或3时不具有创造性，在引用权利要求2时具有创造性；

权利要求5在引用权利要求1或3时不具有创造性，在引用权利要求2时具有创造性。

诉讼中，三木公司明确权利要求2作为其专利权保护范围。

二、三木公司诉称的侵权行为方面的事实2015年8月11日，江苏省无锡市锡城公证处出具（2015）锡证经内字第2138号公证书。

公证书载明：2015年8月4日下午，三木公司代��人朱建华在公证人员的陪同和监督下，到无锡市××长区××招商城××大楼××层的“无锡市向扬（向阳）文具用品商行”，在该商行购买了三件电动橡皮擦，并取得收款收据一张；

朱建华将上述电动橡皮擦及收据交由公证人员保管，并使用手机对该商行和南大楼外观状况进行拍照；

回到公证处办公室后，公证人员使用该处的相机对上述物品进行拍照，并将其中二件电动橡皮擦进行了封存等。

收据显示的电动橡皮擦单价为6.3元，合计18.9元。

诉讼中，华健公司确认其商行为其向阳分公司经营，上述产品来源于康光公司，三木公司确认华健公司已经停止销售被控侵权产品。

庭审中，经现场拆封上述公证保全的被控侵权产品，经现场比对，该产品为电动橡皮擦，由两个壳体相互扣合而成，一壳体内设置有电机和电池槽，电机一端连接有夹头，壳体扣合后在端部有��接部，连接部有对称的两个弧面和两个平面等四个面，夹头穿过连接部设有橡皮擦，连接部上套有可以卡住的固定盖，固定盖上端有孔，孔的侧壁有缺口和限位块，限位块可与连接部相对位置的限位槽卡合，固定盖通过限位槽转动一定角度后其侧部能与壳体的侧部相齐。

产品包装上标注的厂家为康光公司，并有“艾优米”的标识。

三、三木公司诉称其为本案支付合理费用的事实2015年8月4日，三木公司向江苏省无锡市锡城公证处支付了公证费2020元。

2015年8月31日，三木公司向国家知识产权局专利局支付了专利评价费用2400元。

2016年5月9日，三木公司与上海市华天平律师事务所（以下简称华天平律师所）签订了一份聘请律师合同，约定三木公司为本案纠纷聘请华天平律师所的律师作为其一审委托代理人，律师代理费2万元（包括外省市调查出差费用）等。

2016年5月18日，华天平律师所向三木公司出具律师代理费发票一张，金额为2万元。

三木公司于次日通过网上银行支付了上述款项。

一审法院认为：《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

三木公司选择权利要求2作为其专利权的保护范围，符合法律规定。

经过对比，被控侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求2的技术���征一一对应，落入涉案专利权保护范围，构成专利侵权。

被控侵权产品标注的制造者为康光公司，华健公司亦确认其销售的被控侵权产品来源于康光公司，据此可以认定康光公司未经许可，制造、销售了侵害涉案专利权的产品，其应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

华健公司已经停止销售侵权产品，三木公司对此予以确认，故三木公司要求华健公司停止销售的诉讼请求，不予支持。

三木公司请求依法酌情确定赔偿数额，该请求符合法律规定，一审法院综合以下因素确定赔偿数额：1.涉案专利类型为实用新型专利；

2.康光公司实施了侵权产品的制造、销售行为；

3.侵权产品的销售单价虽不高，但作为中小学生使用的易耗性文具，有庞大和固定的消费群体；

4.三木公司称近年来专利产品销售量大幅下降，但未举证证明上述情况与康光公司的侵权行为之间具有唯一和直接的因果关系。

三木公司主张的律师费、公证费、专利评价费用系其为本案诉讼支付的合理费用，依法应当予以支持。

据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款，第六十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、康光公司立即停止制造、销售侵犯ＺＬ20122074××××.8号“一种电动橡皮擦”实用新型专利权的产品；

二、康光公司于判决生效之日起十日内赔偿三木公司经济损失30万元；

三、康光公司于判决生效之日起十日内赔偿三木公司为制止侵权行为所支付的公证费2020元、律师费2万元、专利评价费2400元，合计24420元；

四、驳回三木公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费9044元，公告费600元，合计9644元，由三木公司负担1144元，康光公司负担8500元本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。

一审判决认定事实正确，本院予以确认。

根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1.一审法院对康光公司公告送达并对其缺席审理是否程序违法；

2.康光公司是否侵害了三木公司的涉案专利权。

本院认为:一、一审法院对康光公司公告送达并对其缺席审理并无不当《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定，直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。

邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。

第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。

自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。

第一百四十四条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

本案中，康光公司的住所��在上海，原审法院直接送达具有困难，遂根据康光公司的工商登记地址（同时也是侵权产品上标注的地址），通过邮寄方式向康光公司送达开庭传票。

但康光公司并没有将工商登记的地址作为实际办公地址，因此邮件被退回。

在此情况下，无锡市中级人民法院通过公告方式向康光公司送达开庭传票并无不当。

康光公司在工商登记机关未如实登记并及时更正自己的实际办公地址，所造成的不利后果应当由其承担。

康光公司经公告送达一审开庭传票，无正当理由拒不参加庭审，一审法院对其缺席审理并无不当。

康光公司关于一审对其公告送达及缺席审理程序违法的上诉理由无法律依据，本院不予支持。

二、康光公司侵害了三木公司的涉案专利权被控侵权产品“电动橡皮擦”外包装上明确标注了康光公司的企业名称，以及该公司地址和全国统一服务��线。

标注地址上海市普陀区银杏路4号与康光公司的工商注册地址相同。

在无相反证据推翻上述证据的情况下，可以认定被控侵权产品为康光公司生产、销售。

康光公司提出“无证据证实被控侵权产品是其生产”的上诉理由，无事实依据，本院不予支持。

一审法院当庭将公证保全的被控侵权产品“电动橡皮擦”与三木公司的涉案专利进行了技术比对。

经比对，被控侵权产品为电动橡皮擦，由两个壳体相互扣合而成，一壳体内设置有电机和电池槽，电机一端连接有夹头，壳体扣合后在端部有连接部，连接部有对称的两个弧面和两个平面等四个面，夹头穿过连接部设有橡皮擦，连接部上套有可以卡住的固定盖，固定盖上端有孔，孔的侧壁有缺口和限位块，限位块可与连接部相对位置的限位槽卡合，固定盖通过限位槽转动一定角度后其侧部能与壳体的侧部相齐。

被控侵权产品的上述技术特征与涉案专利权利要求2的技术特征一一对应，落入了涉案专利权的保护范围。

康光公司提出“侵权比对应当综合产品的原材料、使用功能、生产工艺等因素考虑，应当由具有资质的单位出具鉴定意见，一审法院侵权比对缺乏严肃性”的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，康光公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6166元，由上海康光进出口有限公司负担。

本判决为终审判决。