浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民初488号原告：宁波天祺模塑有限公司，住所地：浙江省宁波市宁海经济开发区宁东创新工业园。

法定代表人：林志刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吕甲木，浙江海泰律师事务所律师。

被告：台州市黄岩优仕德塑业有限公司，住所地：浙江省台州市黄岩区南城街道方山下村。

法定代表人：柯珂，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蔡俊曦，浙江桔洲律师事务所律师。

原告宁波天祺模塑有限公司（以下简称天祺公司）与被告台州市黄岩优仕德塑业有限公司（以下简称优仕德公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年4月5日立案。

被告优仕德公司在答辩期内对本院管辖权提出异议，本院于2017年4月25日裁定驳回管辖权异议，被告优仕德公司提出上诉，浙江省高级人民法院于2017年7月12日裁定驳回上诉、维持原裁定。

2017年9月11日，本院依法适用普通程序，对本案公开开庭进行了审理。

原告天祺公司的委托诉讼代理人吕甲木、被告优仕德公司委托诉讼代理人蔡俊曦到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告天祺公司向本院提出诉讼请求，请求判令被告：1.立即停止侵害原告享有的第ＺＬ20103070××××.9号“摇杯（5）”外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品并销毁库存侵权产品及制造侵权产品的模具；

2.赔偿原告经济损失150000元及原告为维权所支付的合理费用23500元（律师费20000元、公证费3500元）。

事实和理由：2010年12月20日，原告的法定代表人林志刚向国家知识产权局申请“摇杯（5）”外观设计专利，2011年6月1日该专利经核准授权，专利号为ＺＬ20103070××××.9，该专利至今合法有效。

后林志刚将该专利转让给原告，该转移变更于2013年5月13日生效，国家知识产权局于2013年6月5日发布该专利权转移的公告。

被告曾因侵害涉案专利被原告起诉到浙江省台州市中级人民法院，相关案件以调解结案。

近来，原告经调查发现被告未经原告许可，在阿里巴巴网站上发布销售被诉侵权产品的广告，并已实际从事了制造、销售行为，原告通过公证购买了被诉侵权产品。

被告再次侵权的行为显属恶意，严重损害了原告的利益，应当承担相应的停止侵权及赔偿损失的民事责任，故诉至本院，请求判如所请。

被告优仕德公司辩称：1.被诉侵权设计采用的是现有设计；

2.被告未从事制造、销售及许诺销售被诉侵权产品的行为；

3.原告没有经济损失，其诉请的赔偿金额及合理费用没有事实和法律依据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提供的被告企业信息信用查询记录、专利证书及登记簿副本、专利年费收据、专利权评价报告、公证购买公证书、在先案件调解书及律师费和公证书发票，被告对上述证据的真实性均无异议，但对于评价报告、公证购买公证书及合理费用发票的关联性有异议，认为评价报告仅能作为参考、公证购买不能证明被告的被诉侵权行为、在先调解书不代表被告重复侵权存在恶意、被告不构成侵权因此原告合理费用不应支持，对此，本院基于被告对上述证据的真实性、合法性无异议，对上述证据的真实性、合法性予以认定，由于被告行为是否构成侵权及一旦构成侵权赔偿金额的酌定涉及本案的实体审理，因此本院对原告上述证据的关联性亦予以认定。

对被告提交的两份现有设计证据（US29/307544、CN200830104072.6），原告对该两份现有设计证据的真实性、合法性无异议，但认为现有设计与被诉侵权设计存在较大差别，本院对该两份证据的真实性、合法性及关联系予以认定，至于被告的现有设计抗辩成立将在后文详述。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年12月20日，原告的法定代表人林志刚向国家知识产权局申请“摇杯（5）”外观设计专利，2011年6月1日该专利经核准授权，专利号为ＺＬ20103070××××.9，该专利至今合法有效。

2013年5月13日，涉案专利经备案专利权人变更为本案原告天祺公司。

2016年9月1日，国家知识产权局出具了针对涉案专利的评价报告，该报告结论为：“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

2015年5月19日，台州市中级人民法院作出第（2015）浙台知民初字第15号民事调解书，该调解书原告为天祺公司，被告为柯优优，该案涉案专利与本案相同，调解协议主要内容为：1.柯优优立即停止侵害第ＺＬ20103070××××.9号外观设计专利权，即立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品并销毁库存及模具；

2.柯优优赔偿天祺公司经济损失及合理费用40000元；

3.若柯优优违约则赔偿金额增加至100000元。

2016年9月29日，原告的委托代理人向浙江省宁波市永欣公证处申请就相关网页内容进行公证证据保全，公证处工作人员对相关网页内容进行了截屏保存并于事后出具了（2016）浙甬永证民字第3599号公证书。

该公证书记载如下内容：进入www.1688.com网站，在该网站搜索被告优仕德公司，点击进入搜索结果页面，该页面首页显著位置显示“台州市黄岩优仕德塑业有限公司”，点击进入公司档案，公司地址与被告优仕德公司相符，公司营业执照显示“台州市黄岩优仕德塑料厂，经营类型为个体，经营者为柯优优”；

该网页显示有多款塑料水杯产品，包括一款售价为4元、名称为“定制LOGO700ML礼品促销PP杯子精灵摇杯运动水杯”的水杯，原告委托代理人经与该网站上显示的工作人员联系，通过QQ对话及支付宝付款方式购买了被诉侵权产品若干个；

2016年10月8日，公证处工作人员对单号为6676654919186的顺丰快递包裹的外观和内容进行了拆封拍照和贴封条操作。

侵权产品当庭拆封比对，双方当事人就被诉侵权设计与授权外观设计发表了比对意见。

原告认为被诉侵权设计与授权外观设计相比，除杯身刻度的位置不同，其他均相同，两者构成近似。

被告认为被诉侵权设计与授权外观设计均与被告提交的在先专利文献相似，只是增加了倒U型和杯盖的弧形设计。

另查明，天祺公司成立于2010年4月16日，注册资本500万美元，经营范围包括塑料制品、模具、文具、五金件等的制造、加工及自营和代理货物及技术的进出口，法定代表人为林志刚。

被告优仕德公司成立于2014年12月31日，注册资本500万元，经营范围包括塑料制品、模具制造、加工；

玻璃杯、不锈钢杯销售；

技术进出口与货物进出口。

被告优仕德公司股东为柯珂及柯优优。

再查明，原告为本案诉讼支付了一定的维权合理费用。

本院认为，原告依法享有专利号为第ＺＬ20103070××××.9号、名称为“摇杯（5）”的外观设计专利权，该外观设计专利处于有效期内，原告的外观设计专利权应受法律保护。

本院归纳本案的争议焦点为：一、被告是否从事了被诉侵权行为；

二、被诉侵权设计是否落入授权外观设计保护范围及被告的现有设计抗辩是否成立；

三、如果侵权成立则被告的侵权责任如何承担。

关于被告是否从事了被诉侵权行为，本案中原告为证明被告存在制造、销售及许诺销售行为，登陆被告在1688网站开设的网店进行了公证购买，且被告认可对该份公证书的真实性。

根据公证书及本院已查明事实，被告在其开设的网站上展示了被诉侵权产品图片并标明具体售价，在与其工作人员联系并支付相应款项后也实际进行了发货；

被告虽主张其未从事制造、销售、许诺销售的被诉侵权行为，但并未提供相应证据证明其销售的诉侵权产品具有合法来源；

且根据被告的营业执照显示的经营范围及其网站对生产能力、生产规模的宣传，可见被告的主营业务为塑料制品的制造及销售。

综上，本院认为，被告优仕德公司提出的其并未从事被诉侵权行为的抗辩理由缺乏事实依据，本院依法不予采纳。

关于被诉侵权设计是否落入授权外观设计保护范围及被告的现有设计抗辩是否成立，根据专利法及相关司法解释的规定，外观设计专利的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计；

判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应当是一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对；

被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

本案中，授权外观设计与被诉侵权设计均为塑料运动水杯，该类产品的惯常设计为具有杯盖和杯身两部分，因此对此类产品来说，杯盖的具体形状和杯身的细部特征具有较大的设计空间。

经庭审比对，双方当事人均认可授权外观设计与被诉侵权设计相比，两者的刻度位置有区别，该处区别特征本院予以确认。

被告还主张被诉侵权设计的外观更加接近于在先设计，经比对：被诉侵权设计与被告提交的第一份在先外观设计相比，被诉侵权设计杯盖部分带有对称的半圆形凹陷，杯体两侧是倒U形（拱门形）凹陷形状和刻度，而第一份在先设计的杯体部分为对称的带有防滑线条的纺锤形部分及长椭圆形凹陷；

被诉侵权设计与被告提交的第二份在先外观设计相比，第二份在先外观设计的杯盖部分没有半圆形凹陷且杯身也没有任何凹凸装饰。

因此，本院认为，被诉侵权外观设计与授权外观设计相比仅存在刻度位置不同的区别，两者其余的杯盖和杯身的总体形状和细部设计相同，而被诉侵权设计与被告提交的两份在先专利相比，杯盖部分有区别，杯身部分的区别亦较为明显，被诉侵权设计在外观上更加接近于授权外观设计而非被告提交的在先外观设计。

综上，本院认为被诉侵权设计与授权外观设计构成近似，可以认定被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围，被告提出的现有设计抗辩缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳。

关于被告的责任承担，被告优仕德公司未经原告许可，擅自制造、销售、许诺销售落入涉案专利保护范围的被诉侵权产品，构成专利法上的专利侵权行为，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

关于具体赔偿金额，本院将结合涉案专利的类型及创新程度、涉案专利的实际投入使用情况、被诉侵权产品的售价、被告开设的1688网站关联的经营者营业执照为柯优优经营的个体工商户的事实、柯优优作为被告曾就涉案专利与原告进行过诉讼的事实、柯优优又为被告的股东之一的事实等因素综合酌定。

综上所述，原告天祺公司的部分诉讼请求具有事实和法律依据，本院依法予以支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十四条第二款的规定，判决如下：一、被告台州市黄岩优仕德塑业有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害原告宁波天祺模塑有限公司享有的专利号为ZL201030703188.9、名称为“摇杯（5）”的外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售落入上述外观设计专利保护范围的被诉侵权产品的行为并销毁模具及库存产品；

二、被告台州市黄岩优仕德塑业有限公司赔偿原告宁波天祺模塑有限公司经济损失及合理费用100000元；

三、驳回原告宁波天祺模塑有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费3770元，由原告宁波天祺模塑有限公司负担798.5元，被告台州市黄岩优仕德塑业有限公司负担2971.5元。

如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式四份，上诉于浙江省高级人民法院[上诉案件受理费3770元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：19000101040006575401001，开户银行：农行杭州市西湖支行。

上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理]。

审　判　长　　毛明强代理审判员　　邓梦甜人民陪审员　　朱文莉二〇一七年十二月四日书　记　员　　郑　嘉适用法律：一、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

二、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十二条在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

三、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第九条人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及销售、实际使用的情况等因素。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

第十四条被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。