山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终1889号上诉人（原审被告）：济南槐荫华益兴超市。

经营场所：山东省济南市槐荫区吴家堡镇东吴家堡村。

经营者：张建杰，男，1970年5月23日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。

被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司。

住所地：上海市保定路***号。

法定代表人：张东方，董事长。

委托诉讼代理人：李光凤，安徽昊华律师事务所律师。

上诉人济南槐荫华益兴超市（以下简称华益兴超市）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初1306号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

华益兴超市上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回上海家化公司的诉讼请求或发回重审。

事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。

1、华益兴超市不存在侵害上海家化公司商标权的行为。

华益兴超市未销售过六神花露水，上海家化公司提供的照片是其在店外偷拍的，涉案公证书没有显示公证员的任何合法身份及证件，公证员是否到场无法确定，根据《公证程序规则》规定，公证机构应在核定的执业区域内受理公证业务，本案合肥市徽元公证处到济南市槐荫区办理公证不符合法律规定；

涉案公证书中所依据的收款收据是复印件，有伪造嫌疑。

综上，涉案公证书不具有法律效力，不能证明上海家化公司的证明目的。

2、鉴定书系上海家化公司提交的单方证据，不是双方共同委托第三方鉴定，且鉴定书没有记载被诉侵权商品与正品的主要区别，比如成分等，因此，鉴定书不具有法律效力，不能证明其证明目的。

一审法院认定被诉侵权商品与正品在喷嘴的设置、气味上有一定差异无事实和法律依据。

二、华益兴超市是合法注册经营；

上海家化公司提交的收款收据复印件不能作为有效证据使用，该收据显示的是花露水，不是六神花露水，不能证明是由经营者张建杰书写的，该收据上没有经办人签字盖章按手印，没有大写金额。

华益兴超市销售的商品有正规的生产商，且能提供证据证明生产商信息，根据法律规定，销售不知道是侵权商品且能证明该商品是合法取得并能提供商品的提供者的，不应承担赔偿责任。

三、一审判决华益兴超市赔偿经济损失及合理费用没有事实和法律依据。

上海家化公司答辩称，华益兴超市的上诉主张没有事实依据和法律依据,请求驳回上诉，维持原判。

上海家化公司向一审法院起诉请求判令华益兴超市：1、立即停止侵犯上海家化公司注册商标专用权的行为；

2、赔偿上海家化公司经济损失15000元；

3、赔偿上海家化公司支付的合理费用5000元；

4、承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：1、上海家化公司系第1116603号“六神”商标的注册人，该商标核定使用的商品为第3类，包括：香皂；

药皂；

浴液；

香波；

洗面奶；

洗手液；

洗发软皂；

洗涤剂；

沐浴露；

化妆品；

护肤品；

雪花膏；

花露水；

爽身粉；

痱子粉；

发乳；

牙膏等。

该商标于1997年10月7日注册，现有效期续展至2017年10月6日。

2、2017年5月19日，合肥昌汇和知识产权代理有限公司向安徽省合肥市徽元公证处申请保全证据公证。

2017年5月22日，公证处人员及申请人的委托代理人郑宽来到位于济南市槐荫区恒鑫源商务大厦“山东朗耀律师事务所”隔壁一家门头标有“济南槐荫华益兴超市”的门店，在该店购得“六神花露水”一瓶，并支付现金10元。

付款结束后，郑宽要求该店出具发票，该店称没有发票，后出具签有“华益兴超市”字样的收款收据一张。

购买行为结束后，所购商品、购物凭证及数码资料由公证处人员带回公证处。

2017年6月13日，在公证人员的陪同下，上海家化公司的鉴定人员对所购物品进行了鉴定，公证人员封存了所购物品，拍照留存。

公证处于2017年7月10日作出（2017）皖合元公证字第7389号公证书。

上海家化公司对公证购买的“六神”花露水的鉴定意见为假冒侵权产品。

经一审庭审比对，公证购买的被控侵权“六神”花露水使用了涉案商标的标识，且使用了与正品“六神”花露水相同的包装装潢和企业标识信息。

被控产品的喷嘴设置样式、产品气味与正品有明显区别。

3、华益兴超市注册成立于2014年7月25日，系个体工商户，经营范围为预包装食品、乳制品、日用品、卷烟等。

4、上海家化公司为本案支出公证费800元。

一审法院认为，上海家化公司作为“六神”注册商标的商标权人，依法享有注册商标专用权，其合法权利依法应予保护。

涉案被诉侵权商品与上海家化公司注册商标核定使用的商品是同一种商品，使用了与上海家化公司商品相同的厂名厂址、包装装潢及商标标识，但该商品在喷嘴的设置、气味上与上海家化公司正品商品有一定差异，经上海家化公司鉴别系假冒商品。

在华益兴超市未能提交证据证明被诉侵权商品系由上海家化公司生产或由上海家化公司授权生产的情况下，一审法院认为，被诉侵权商品属于侵犯上海家化公司注册商标专用权的商品。

公证购买被诉侵权商品的地点与华益兴超市经营地址相一致，华益兴超市虽否认其销售了被诉侵权商品，但未提交反驳证据予以佐证。

因此，在华益兴超市未提交反证推翻公证书记载的事实情形下，应认定被诉侵权商品系华益兴超市销售。

华益兴超市销售侵犯上海家化公司注册商标专用权的商品，其行为侵犯了上海家化公司的涉案注册商标专用权，华益兴超市未能提供被诉侵权商品的合法来源，故应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

上海家化公司主张的经济损失数额，因其缺乏侵权受损或华益兴超市侵权获利的相关证据，一审法院将根据华益兴超市的过错程度、经营规模、侵权行为的性质、侵权商品的销售价格及制止侵权行为的合理开支等因素予以酌定。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，判决：一、华益兴超市立即停止销售侵犯上海家化公司第1116603号“六神”注册商标专用权的产品；

二、华益兴超市于判决生效之日起十日内赔偿上海家化公司经济损失及合理费用共计10000元；

三、驳回上海家化公司的其他诉讼请求。

如果华益兴超市未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，由上海家化公司负担100元，由华益兴超市负担200元。

本院二审期间，华益兴超市提交了以下证据：1、华益兴超市内部商品照片5张、华益兴超市内商品照片彩色打印件2张，拟证明华益兴超市内没有摆放被诉侵权商品进行销售；

2、定额发票3张、机打小票1张，拟证明华益兴超市销售商品时均出具盖有华益兴超市专用章的发票和购物小票，而涉案公证书中没有，被诉侵权商品不是华益兴超市销售的。

上海家化公司质证称，对证据1的真实性没有异议，但照片和彩色打印件看不到拍摄日期，无法证明和公证书拍摄的照片是同一批商品，不能证明华益兴超市在2017年5月22日没有销售被诉侵权商品；

对证据2的真实性没有异议，但与本案没有关联性，看不到日期，也看不到货品名称，无法证实华益兴超市出售的货品都开具了发票。

本院认为，证据1系华益兴超市自行提供，没有显示拍摄时间；

证据2虽有华益兴超市的印章，但亦未显示时间。

上述证据均不能证明被诉侵权商品不是华益兴超市销售，本院均不予采信。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一、华益兴超市的被诉侵权行为是否侵害了上海家化公司的涉案商标权；

二、如果构成侵权，华益兴超市应否承担赔偿责任。

一、关于华益兴超市的被诉侵权行为是否侵害上海家化公司涉案商标权的问题。

（一）关于被诉侵权商品是否是华益兴超市销售的问题。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，首先，涉案公证书详细记载了在公证员的现场监督下公证购买被诉侵权商品的过程，华益兴超市对涉案公证书所附照片中标有“济南槐荫华益兴超市”的店面是其经营无异议，且公证书还记载了在店内挂有“济南槐荫华益兴超市”字样的营业执照，公证员亦对所购被诉侵权“六神花露水”进行了封存。

其次，涉案公证书所附的《收款收据》虽系复印件，但涉案公证书记载公证书所附的《收款收据》与原件相符，原件是在购物现场所取得，可见，公证取得的《收款收据》是原件。

再次，虽然华益兴超市主张公证书没有显示公证员身份证件、公证处不应跨区域公证，但在华益兴超市未能提交有效证据否定涉案公证书真实性的情况下，上述情形并不影响涉案公证书的效力。

综上，涉案公证书能够证明被诉侵权六神花露水是华益兴超市销售。

华益兴超市虽予以否认，但其未能提供有效相反证据推翻涉案公证书。

因此，华益兴超市关于被诉侵权商品不是其销售的主张无事实和法律依据，本院不予支持。

（二）关于被诉侵权商品是否是假冒商品的问题。

本院认为，上海家化公司作为权利人有能力对被诉侵权商品是否是假冒商品作出辨别，且经比对，被诉侵权商品在与正品在喷嘴设置样式、瓶盖上方的透气孔大小等方面确实存在差异，因此，一审法院认定被诉侵权商品是假冒商品并无不当。

综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。

华益兴超市销售被诉侵权商品的行为侵害了上海家化公司的涉案商标权。

二、关于华益兴超市应否承担赔偿责任的问题。

本院认为，如上所述，华益兴超市销售被诉侵权商品的行为侵害了上海家化公司的涉案商标权，应当承担赔偿损失的民事责任。

虽然华益兴超市认为其销售的被诉侵权产品有合法来源，不应承担赔偿责任，但其并未提供有效证据证明。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，一审法院在上海家化公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失、华益兴超市因侵权所获得的利益及涉案商标许可使用费的情况下，综合考虑华益兴超市的过错程度、经营规模、侵权行为的性质、侵权产品的销售价格及制止侵权行为的合理开支等因素，确定1万元的赔偿数额，并无不当。

综上，华益兴超市的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由济南槐荫华益兴超市负担。

本判决为终审判决。