广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民初2368号原告：湛正得，男，汉族，1978年6月20日出生，住湖南省汨罗市。

原告：广州帅薇美容美发用品有限公司，住所地广东省广州市白云区机场路138号兴发广场(二期)F座321号。

法定代表人：湛正得，总经理。

两原告共同委托诉讼代理人：邓泽泓，广东经国律师事务所律师。

被告：黄雅峰，男，汉族，1983年8月8日出生，住湖南省汨罗市。

被告：广州凌锋美容美发器材有限公司，住所地广东省广州市白云区机场路138号兴发广场(二期)F座401号法定代表人：黄雅峰。

两被告共同委托诉讼代理人：刘继刚，广东广信君达律师事务所律师。

原告黄雅峰、广州帅薇美容美发用品有限公司（以下简称帅薇公司）与被告黄雅峰、广州凌锋美容美发器材有限公司（以下简称凌锋公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告的共同委托诉讼代理人邓泽泓、被告的共同委托诉讼代理人刘继刚到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告湛正得、广州帅薇美容美发用品有限公司向法院提出诉讼请求：1.判令两被告立即停止制造、销售侵犯“枕头（美容）”（专利号为ＺＬ20133037××××.5）外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品、生产模具；

2.判令两被告连带赔偿两原告40万元；

3.两被告承担本案全部诉讼费。

法庭辩论结束前，两原告撤回要求两被告销毁生产模具的诉请，并将诉请第2项变更为判令两被告连带赔偿两原告60万元。

事实和理由:原告湛正得于2013年8月2日向国家知识产权局申请名称为“枕头（美容）”的外观设计专利，于2014年4月16日获得授权，专利号为ＺＬ20133037××××.5。

2016年11月26日，原告湛正得向国家知识产权局申请《外观设计专利权评价报告》，结论为全部外观设计未发现不符合授予专利权条件的缺陷。

原告湛正得向原告帅薇公司、案外人兰胜强转让了涉案专利的使用权，使用年费为20万元。

两被告在未经专利权人许可的情况下，擅自生产、销售被诉侵权产品。

原告委托律师发函要求被告停止侵权，但被告置若罔闻，侵权主张恶意大。

被告黄雅峰与被告凌锋公司财务混同，应当承担连带责任。

被告的行为既侵犯了原告湛正得的专利权，也侵犯了原告帅薇公司的专利使用权，造成两原告经济损失。

综上，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼。

被告湛正得、凌锋公司共同答辩称：一、被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不近似，未落入涉案专利保护范围。

二、被告凌锋公司销售的产品取得外观设计专利，专利号为ＺＬ20163006××××.Ｘ，不构成侵权。

三、被告凌锋公司对销售行为无异议，但有合法来源，不承担赔偿责任。

四、原告诉请的赔偿数额没有事实及法律依据。

五、被告黄雅峰所收取的款项已交回被告凌锋公司的财务，不存在财产混同的情形，原告请求两被告承担连带责任的法律依据不足。

经审理查明：原告湛正得是名称为“枕头（美容）”、专利号为ＺＬ20133037××××.5的外观设计专利的专利权人。

该专利申请日为2013年8月2日，授权公告日为2014年4月16日，其《外观设计专利证书》记载“设计要点在于形状，指定公告视图为主视图，右视图与左视图对称”，该专利已按期缴纳专利年费。

国家知识产权局于2017年2月21日就涉案专利作出的《外观设计专利权评价报告》的初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，其中“说明和解释”部分记载“本专利设计与现有设计在整体形状或是局部的设计上，如正面和背面的镂空设计、枕面弧度设计等均存在很大区别。

上述区别点对外观设计的整体视觉效果具有显著影响，因此本专利与现有设计之间具有显著差异，符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定”。

该外观设计专利授权公告图片见附件一。

2017年4月6日，原告湛正得的委托代理人邓泽泓、林安花向广东省广州市南方公证处申请办理证据保全。

2017年4月13日，该处公证员曾某、公证员助理张玉芳及原告的代理人来到广州市白云区“兴发广场”内标有“二期F401-402”字样门牌、“广州凌锋美容美发器材有限公司”及“凌锋”字样招牌的店铺，林安花凭《广州凌锋美容美发器材有限公司》单据和《收款收据》向该店铺销售人员交付了预订商品的余额，并提取了商品共六套。

提货结束后，公证员及公证员助理对上述提取的商品及相关物品进行了拍照、封存。

广东省广州市南方公证处对上述过程出具（2017）粤广南方第021660号《公证书》，该《公证书》所附的《广州凌锋美容美发器材有限公司》单据、《收款收据》上均盖有被告凌锋公司印章，并记载型号为“C312”的商品价格为780元、型号为“C307”的商品价格为1280元、型号为“C305”的商品价格为980元，单据总金额为6150元，已微信转账2150元；

所附的“POS机刷卡存根”记载的商户名称为“黄雅峰（兴发广场）”，金额为4000元；

所附的“黄雅峰”名片记载有被告凌锋公司的名称，并记载有“生产经营电动按摩洗头床”等字样。

两原告指控其所提交的一款公证封存的洗头床所附的洗头枕侵犯其涉案专利权，被诉侵权产品照片见附件二。

原告认为，被诉侵权产品外观与涉案专利构成近似。

两被告认为被诉侵权产品外观与涉案专利既不相同也不近似。

原告为证实其主张另提交以下证据：1.涉案专利的《专利实施许可合同》2份，甲方均为湛正得，乙方分别为帅薇公司、案外人兰胜强，其中乙方为原告帅薇公司的《专利实施许可合同》记载许可的种类为普通许可，许可地域范围为广东省内、国外市场，许可费为200000元/年；

乙方为案外人兰胜强的《专利实施许可合同》记载许可的种类为普通许可，许可地域范围为广东省之外的国内市场，许可费为200000元/年。

2.《专利实施许可合同备案证明》，其上记载涉案专利备案的被许可人为案外人兰胜强，许可种类为普通许可，合同有效期为2016年12月1日至2017年11月30日，使用费为200000元。

3.银行账户流水，其上记载湛正得的账户于2017年3月18日收到案外人兰胜强的转账200000元。

上述证据1-3拟证实涉案专利的许可使用费为200000元。

两被告对证据1不予认可，认为许可合同并未实际履行，对证据2、3予以确认。

4.《投资建厂合作协议书》《关于解除的通知》，该协议书的甲方为原告帅薇公司、乙方为广州市白云区江高镇峡石村民委员会。

5.《采购协议》及《声明通知》各4份，协议甲方均为原告帅薇公司，采购材料分别为PU皮、专用木材、不锈钢钢材、海绵，《声明通知》的内容均为因帅薇公司违反《采购协议》约定要求原告帅薇公司赔偿损失及违约金。

6.《美容美发产品外观设计开发合同》及《声明通知》各2份，其中合同记载原告帅薇公司委托广州毅成模具有限公司进行产品外观设计。

7.《广告投放合同》及《声明通知》，其中合同记载广州市恒源广告有限公司为原告帅薇公司提供室内室外多媒体广告投放，广告内容包括对涉案专利产品进行推广。

上述证据4-7拟证明被告的侵权行为给原告造成的损失。

8.《2013名健》产品图册及该产品图册的印刷《合同》、印刷费《收款收据》、“广州名健家具有限公司”工商登记信息打印件，拟证明原告湛正得在2013年已经制造出涉案专利产品。

经核，该图册第40页显示有两款洗头床（含枕头）的立体图，广州名健家具有限公司的法定代表人为原告湛正得。

9.《员工离职报告》及产品出货单，拟证明被告黄雅峰是原告湛正得所经营的广州名健家具有限公司的产品销售员。

两被告对上述证据的质证意见为：对证据4-7的真实性、关联性不予确认，对证据8予以确认，对证据9的关联性不予确认。

被告凌锋公司为证实其抗辩，提交以下证据：1.《外观设计专利证书》，记载的专利号为ＺＬ20163006××××.Ｘ，名称为头枕，该专利申请日为2016年3月12日，专利权人为黄金香。

2.《专利实施许可合同》，该合同记载的许可方为黄金香，被许可方为被告凌锋公司，许可实施的专利号为ＺＬ20163006××××.Ｘ。

上述证据1、2拟共同证明被告凌锋公司的行为不构成侵权。

3.《佛山雅轩美容美发器材有限公司》单据、《营业执照》，该单据上记载有8款产品，其中包括“C312”“C307”“C305”等产品，日期为2017年3月1日，并加盖有“佛山市雅轩理容器材有限公司”印章；

《营业执照》记载“佛山市雅轩理容器材有限公司”法定代表人为黄金香，成立日期为2016年3月4日。

该证据拟证明被诉侵权产品有合法来源。

两原告对上述3份证据的真实性予以确认，对合法性不确认。

庭审中，两原告明确表示请求法院酌定赔偿金额，并主张其损失包括研发产品费用、生产投入费用、销售费用及违约成本。

两原告明确其主张的维权合理开支包括购买产品费用、公证费、交通费、聘请人员费用、运费、产品仓储费等共计10000元，并提交公证费发票2张，金额分别为2200元、3300元。

两原告就同时公证购买的其他两款产品另侵犯其外观设计专利权，向本院提起诉讼，案号分别为（2017）粤73民初2373、2374号，两原告明确要求涉案公证费用在三案中分摊。

两原告未提交证据证实两被告有库存被诉侵权产品。

另查，被告凌锋公司为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为被告黄雅峰，成立日期为2016年2月25日，注册资本300万元，经营范围包括化妆品及卫生用品批发、家居饰品批发等。

上述事实，有《外观设计专利证书》《外观设计专利评价报告》《公证书》《专利实施许可合同》《专利实施许可合同备案证明》《投资建厂合作协议书》《关于解除的通知》《采购协议》《声明通知》《美容美发产品外观设计开发合同》《广告投放合同》、《2013名健》产品图册、《合同》《收款收据》、被诉侵权产品实物、工商登记信息打印件、银行账户流水、《员工离职报告》、出货单、《佛山雅轩美容美发器材有限公司》单据、《营业执照》发票及当事人陈述等证据予以证实。

本院认为：原告湛正得是名称为“枕头（美容）”、专利号为ＺＬ20133037××××.5外观设计专利的专利权人,该专利至今合法有效，应受法律保护。

任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售该专利产品。

关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

本案被诉侵权产品与专利产品均为洗头枕，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

原告涉案《外观设计专利证书》记载，设计要点在于形状。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者整体形状和局部设计均不同，具体区别点如下：1.从左视图观察，涉案专利整体厚度从上到下逐渐增厚，而被诉侵权产品整体厚度上下基本一致；

2.涉案专利枕面呈内凹弧形设计且弧度较大，而被诉侵权产品枕面的内凹弧形设计弧度较平缓；

3.涉案专利正面和背面分布有五列椭圆形镂空，且中间三列横向椭圆形洞孔更大，左右两边的竖向椭圆形洞孔较小，而被诉侵权产品正面和背面分布有五列大小相同的菱形镂空，居中一列为三个竖向菱形，其两旁是横向菱形。

结合涉案专利的《外观设计专利权评价报告》中关于涉案专利正面和背面的镂空设计、枕面弧度设计等对外观设计的整体视觉效果具有显著影响的说明，应认定被诉侵权设计与涉案专利的上述枕面弧度及镂空设计等区别点对两者的整体视觉效果具有显著影响，因此，被诉侵权设计未落入涉案专利的保护范围。

关于原告主张被告凌锋公司制造、销售被诉侵权产品的问题。

涉案（2017）粤广南方第021660号《公证书》记载了被告凌锋公司销售被诉侵权产品的事实，被告凌锋公司对此亦无异议，本院对此予以认定。

至于原告主张被告凌锋公司制造被诉侵权产品，其对此未提交证据予以证实，其应承担举证不能的法律责任，被告对此亦不予确认，本院对此不予采纳。

被告凌锋公司提出合法来源抗辩，因其提交的《佛山雅轩美容美发器材有限公司》单据仅记载了产品型号，无显示产品图片，无法证实该单据中产品即为被诉侵权产品，且被诉侵权洗头枕属洗头床中的可拆卸部分，其上并无标注型号，故被告凌锋公司的合法来源抗辩意见不能成立，本院对此不予采纳。

被告凌锋公司以其产品获得专利号为ＺＬ20163006××××.Ｘ的外观设计专利权人授权为由，主张其不构成侵权，因被诉侵权产品并未落入涉案专利保护范围，且该专利的申请日在涉案专利的申请日之后，故被告凌锋公司该抗辩意见已无法律基础。

原告在法庭辩论结束前变更其诉讼请求，符合法律规定，本院予以照准。

现由于被诉侵权产品并未落入涉案专利权的保护范围，故原告以被诉侵权设计与涉案专利构成近似为由在本案中提出的全部诉讼请求均缺乏依据，本院对此不予支持。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告湛正得、广州帅薇美容美发用品有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费9800元，由原告湛正得、广州帅薇美容美发用品有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。