山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终1702号上诉人（原审原告）：济南黄河楼旅游有限公司。

住所地：山东省济南市历城区华山镇荷花路**号。

法定代表人：刘利，总经理。

委托诉讼代理人：杨良慧，北京德恒（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖岩，北京德恒（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁夏金岸明珠文化旅游产业发展有限公司。

住所地：宁夏青铜峡市银河街**号。

法定代表人：马占福，经理。

委托诉讼代理人：马宇，宁夏青禾律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东盛艺文化传媒有限公司。

住所地：山东省济南市历下区山大路***号天业科技商务大厦610。

法定代表人：陈波，总经理。

委托诉讼代理人：黄志帅，山东瀛岱律师事务所律师。

上诉人济南黄河楼旅游有限公司（以下简称黄河楼旅游公司）因与被上诉人宁夏金岸明珠文化旅游产业发展有限公司（以下简称金岸明珠旅游公司）、山东盛艺文化传媒有限公司（以下简称盛艺传媒公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初774号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

黄河楼旅游公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持黄河楼旅游公司一审诉讼请求。

事实和理由：1、一审判决认定事实错误，金岸明珠旅游公司侵犯了黄河楼旅游公司注册商标专用权。

首先，一审法院混淆了商品和服务的概念，金岸明珠旅游公司使用涉案商标的建筑物应为商品。

其次，一审法院忽视了服务商标和商品商标在使用上的区别，金岸明珠旅游公司将“黄河楼”文字商标使用在景区内建筑物上，显然是使用在物品上，表示着商品的来源，服务商标所要区别的是某种服务，表现为人的行为。

消费者买票进入金岸明珠旅游公司所属的“黄河楼”游览，购买的是商品的价值，与人的服务没有任何关系，不属于服务商标的使用。

最后，黄河楼旅游公司的商标是经国家商标局核准注册的合法有效商标，即使权利人的商标未投入商业使用，未经权利人同意，他人使用权利人相同或近似的商标亦构成侵权。

金岸明珠旅游公司使用“黄河楼”系商标性使用，其使用商标的商品与黄河楼旅游公司商标核定的商品完全相同，且黄河楼旅游公司涉案商标十年前已在沿黄省份名声鹊起，金岸明珠旅游公司使用近似商标“中华黄河楼”有导致相关公众混淆的可能性，金岸明珠旅游公司已构成对黄河楼旅游公司注册商标权的侵犯。

2、盛艺传媒公司作为一家广告公司，为金岸明珠旅游公司进行了广告宣传，符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第六项的规定，构成商标侵权。

金岸明珠旅游公司答辩称：1、金岸明珠旅游公司使用“黄河楼”商标合法有据，未侵犯黄河楼旅游公司注册商标专用权。

首先，2011年12月28日，金岸明珠旅游公司与“黄河楼”商标注册人宁夏建筑业联合会签订了《商标使用许可合同》，获得“黄河楼”商标在39类上的使用权，金岸明珠旅游公司在39类商标分类的使用上具有合法的使用权，其在观光旅游服务经营中未侵害黄河楼旅游公司的任何权益。

其次，金岸明珠旅游公司在41类商标分类上注册了“黄河楼”图形商标，其在广播和电视节目制作和宣传展览活动中也未侵害黄河楼旅游公司的权益。

再次，金岸明珠旅游公司在41类商标分类上注册了“黄河楼”文字、图形和拼音组合商标，其在广播、电视节目制作、娱乐项目、教育展览活动中未侵害黄河楼旅游公司的权益。

最后，金岸明珠旅游公司在第35类商标分类上注册了黄河楼图形商标，注册日期为2016年8月14日。

2、黄河楼为宁夏的地标建筑，成为宁夏一道靓丽风景。

黄河楼的建设系宁夏回族自治区以黄河为轴心发展沿黄城市带的战略之一，“黄河楼”品牌商标为该战略实施的六大商标系列中的一个商标，黄河楼为宁夏文化旅游景点之一，为宁夏宣传黄河文化的著名景点，真实耸立在被誉为塞上明珠的青铜峡。

“黄河楼”已成为宁夏回族自治区文化、旅游、商业发展不可分割的一部分，极大地丰富了人民群众的精神生活，促进了当地社会经济的巨大发展。

黄河楼的建设系宁夏自治区、吴忠市及青铜峡市各级政府投资7.36亿元耗时三年建设完毕的巨大景区工程项目，是宁夏近700万回汉群众的骄傲。

3、黄河楼旅游公司滥用诉权，系恶意诉讼。

首先，黄河楼旅游公司未提交任何证据证明金岸明珠旅游公司存在侵权行为。

黄河楼旅游公司只在19类建筑材料上注册了图形和“黄河第一楼”文字商标，金岸明珠旅游公司在39类、41类、35类上图形或图形文字组合商标均得到国家商标局注册，双方在图形文字上存在巨大差别，不可能产生混淆。

其次，黄河楼旅游公司所谓的黄河楼根本不存在，其号称的黄河第一楼亦不存在，黄河楼旅游公司的注册商标也一直未在文化旅游和广播电视剧制作类别中使用。

再次，金岸明珠旅游公司未违反商标法的相关规定，更未实施侵害黄河楼旅游公司权益的行为，黄河楼旅游公司亦未举证证明其使用商标的情况及因侵权造成的损失，黄河楼旅游公司要求赔偿损失无事实和法律依据。

最后，商标的使用是商标的生命力所在，商标侵权案件须以商标的使用事实为重要依据，黄河楼旅游公司未举证证明其使用商标的事实，故金岸明珠旅游公司不存在侵犯其商标权的可能。

盛艺传媒公司答辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回对盛艺传媒公司的诉讼请求。

注册商标的专用权应以核准注册的商标和核定使用的商品为限，黄河楼旅游公司主张的商标核定类别与本案争议事实既不相同也不相似，亦不会让公众产生混淆。

2、盛艺传媒公司未侵犯上诉人的商标专用权，亦未故意为他人侵犯商标专用权行为提供便利条件。

盛艺传媒公司于2015年1月29日成立，涉案宣传视频系2011年制作完成，宣传片是有时效性的，故从时间逻辑上不存在盛艺传媒公司故意为“中华黄河楼”提供宣传的可能，更不存在共同侵权的可能，并且盛艺传媒公司在收到一审法院传票后第一时间撤下了宣传片并关闭了公司网站至今未启用。

3、黄河楼旅游公司依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第六款规定认定盛艺传媒公司构成商标侵权，引用法律条文与事实内容不符，盛艺传媒公司不符合也不存在侵权商标专用权的任何情形。

黄河楼旅游公司向一审法院起诉，请求判令：1、金岸明珠旅游公司立即停止使用黄河楼旅游公司的文字商标“黄河楼”和近似商标“中华黄河楼”；

2、盛艺传媒公司停止使用“黄河楼”和“中华黄河楼”进行广告宣传、案例展示等共同侵权行为；

3、金岸明珠旅游公司、盛艺传媒公司共同赔偿经济损失499万元；

4、金岸明珠旅游公司、盛艺传媒公司在《中国知识产权报》刊登声明以消除对黄河楼旅游公司造成的不利影响；

5、金岸明珠旅游公司、盛艺传媒公司承担本案诉讼费、公证费。

一审法院认定事实：1、2002年6月21日，黄河楼旅游公司注册了第1791115号“黄河楼”商标，核定使用的商品为第19类，包括：大理石；

非金属建筑结构；

非金属建筑物；

花岗石；

混凝土建筑构件；

建筑用非金属砖瓦；

建筑用木材；

可移动的非金属建筑物；

凉亭（建筑）；

筑路或铺路材料。

注册有效期自2002年6月21日至2012年6月20日止。

2012年2月29日，黄河楼旅游公司续展注册第1791115号商标，续展注册有效期自2012年6月21日至2022年6月20日。

2、2016年1月4日，黄河楼旅游公司向山东省济南市泉城公证处申请证据保全公证，对涉嫌侵犯其涉案第1791115号“黄河楼”注册商标的行为进行证据保全。

2016年1月5日，公证处人员及黄河楼旅游公司的委托代理人肖岩来到宁夏回族自治区吴忠市青铜峡市黄河路南头（滨河大道东侧）的景区，肖岩用公证处相机对该景区外围的相关情况进行拍照。

随后，肖岩及公证处人员购买门票进入景区，并对景区内的相关情况进行拍照。

照片显示：景区内建筑物上标注“黄河楼”标识，门票上印有“中华黄河楼购票须知”，印有“黄河楼开元铁牛、中华黄河楼”牌匾等。

山东省济南市泉城公证处对上述行为进行了公证，作出（2016）济泉城证经字第734号公证书。

3、2016年5月13日，黄河楼旅游公司的法定代表人邹战云来到山东省济南市泉城公证处，称黄河楼旅游公司是“黄河楼”商标的权利人，根据“宁夏金岸明珠文化旅游产业发展有限公司—中国采招网”的招标公告显示“黄河楼”这一项目的招标人（项目业主）为金岸明珠旅游公司，金岸明珠旅游公司行为侵犯其公司的商标权，为固定相关证据，申请办理保全证据公证。

公证员于姗姗操作本处计算机，进入桌面，确认计算机连接入互联网并进行了清洁性检查，并进行下列操作：百度搜索点击标题为“宁夏金岸明珠文化旅游产业发展有限公司”的主题，进入“宁夏金岸明珠文化旅游产业发展有限公司—中国采招网”页面，显示：黄河楼主楼及角楼内部装饰装修及布展工程招标公告“招标人：宁夏金岸明珠文化旅游产业发展有限公司、地址：青铜峡市古峡西街14-10号等”。

山东省济南市泉城公证处对上述网页进行了公证，作出（2016）济泉城证经字第15148号公证书。

4、2016年2月4日，黄河楼旅游公司的法定代表人邹战云来到山东省济南市泉城公证处，称黄河楼旅游公司发现某公司在互联网某网站上发布的相关内容涉嫌其商标权，为固定证据申请保全证据公证。

同日，公证处工作人员操作公证处计算机，并进行了清洁检查。

具体操作如下：百度搜索“盛艺传媒公司”，进入该公司网站，显示有关金岸明珠旅游公司建设“黄河楼”项目的装修方案等，该方案为宁夏青铜峡黄河楼。

山东省济南市泉城公证处对上述网页进行了公证，作出（2016）济泉城证经字第5314号公证书。

5、2016年2月23日，黄河楼旅游公司的法定代表人邹战云来到山东省济南市泉城公证处，称黄河楼旅游公司与某公司产生商标纠纷，为固定证据申请保全证据公证。

同日，公证处工作人员操作公证处计算机，操作如下：域名信息查询，输入“shengyiwenhua.com”，显示信息为“所有者shandongshengyiwenhuachuanmeiyouxiangongsi”。

山东省济南市泉城公证处对上述行为进行了公证，作出（2016）济泉城证经字第6643号公证书。

6、2011年3月14日，宁夏建筑业联合会注册了第7668852号“黄河楼+HUANHETOWER+图形”商标，核定服务项目为39类，包括：观光旅游、旅行社、运输等，注册有效期自2011年3月14日至2021年3月13日。

7、2011年12月28日，宁夏建筑业联合会与金岸明珠旅游公司签订《商标使用许可合同》，约定，宁夏建筑业联合会许可金岸明珠旅游公司使用第7668852号注册商标，该商标核定服务项目为39类“观光旅游，旅行社（不包括预定宾馆），货运经纪，运输,货运”等，期限自2011年12月28日至2021年3月13日。

8、2016年8月14日，金岸明珠旅游公司注册了第15775979号“黄河楼+HuangHelou+图形”商标，核定使用的商品或服务项目为第41类，包括：广播和电视节目制作；

提供娱乐设施；

假日野营娱乐服务；

俱乐部服务（娱乐或教育）；

娱乐；

组织教育或娱乐竞赛；

体育野营服务；

电影放映；

组织表演（演出）；

组织文化或教育展览（截止）。

注册有效期自2016年8月14日至2026年8月13日止。

9、2003年6月6日，黄河楼旅游公司与齐河县祝阿镇人民政府签订《建设黄河楼合作合同书》。

搜狐新闻网、中国新闻网、大众网、香港大公报大周刊、中国旅游报、齐鲁晚报等媒体曾对原告“黄河楼”建设进行相关宣传报道。

黄河楼旅游公司有关“黄河楼”建设项目至今未建设完成。

10、宁夏回族自治区住房和城乡建设厅《委托函》、青铜峡市发展和改革局文件、吴忠市发展和改革委员会文件等分别就金岸明珠旅游公司有关“黄河楼”建设进行相关的批复等。

一审法院认为，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

本案中，黄河楼旅游公司享有第1791115号“黄河楼”注册商标专用权，该商标核定使用于第19类的非金属建筑物、建筑用非金属砖瓦、凉亭（建筑）等。

金岸明珠旅游公司在其景区内建筑物上使用“黄河楼”，在其门票上使用“中华黄河楼”并进行相关宣传。

黄河楼旅游公司认为金岸明珠旅游公司在相同或类似商品上使用与黄河楼旅游公司涉案商标相同和近似标识，其行为侵犯了黄河楼旅游公司的涉案商标专用权。

金岸明珠旅游公司认为其使用“黄河楼”、“中华黄河楼”标识，旨在向公众提供相关的旅游服务，使用的服务类别与涉案商标核定的商品不相同也不类似，其行为不构成对黄河楼旅游公司涉案商标专用权的侵犯。

因此，本案的争议焦点在于金岸明珠旅游公司使用“黄河楼”、“中华黄河楼”标识的类别与黄河楼旅游公司商标核定使用的商品类别是否构成相同或类似。

一审法院认为，金岸明珠旅游公司在黄河岸边建设中华黄河楼与黄河文化园，其园内建筑物上使用“黄河楼”标识和门票上使用“中华黄河楼”标识，该使用系在相关的旅游服务类别上的使用，与黄河楼旅游公司涉案商标核定使用的非金属建筑物、凉亭（建筑）商品相比，两者功能用途、消费对象并不相同，不能造成相关公众产生混淆，不构成商品与服务的类似。

因此，金岸明珠旅游公司在旅游服务上使用“黄河楼”、“中华黄河楼”标识，不构成对黄河楼旅游公司涉案商标的侵犯。

基于金岸明珠旅游公司行为不构成侵权，因此，盛艺文化传媒公司对金岸明珠旅游公司行为的相关宣传亦不构成侵权。

综上，黄河楼旅游公司的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、五十七条第二项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回黄河楼旅游公司的诉讼请求。

案件受理费46720元，由黄河楼旅游公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

黄河楼旅游公司提交了如下证据：1、合作意向协议一份，2、山东省人民政府文件（鲁政发〔2010〕45号）一份，3、2010年山东政报第10期第9页、14页关于黄河楼报道一份，4、《海山逍遥行》及《桥诵》各一本，5、济南黄河楼8年筹建及固定资产表一份，6、贷款协议书一份，7、商标使用许可合同复印件以及黄河楼照片各一份。

证据1-4拟证明黄河楼旅游公司涉案商标具有一定的知名度，证据5-6拟证明黄河楼旅游公司对黄河楼投入巨大，证据7拟证明黄河楼旅游公司对涉案商标实际投入使用。

金岸明珠旅游公司质证认为，对证据1的真实性、关联性和合法性均有异议，该份证据只是意向书，金岸明珠旅游公司黄河楼景区在2009年就已开工建设。

对证据2、3的真实性、合法性无异议，但对关联性和证明目的有异议，且该份证据第14页写明的项目和项目知名度没有关联。

对证据4的真实性、关联性和合法性均有异议，与本案无关联。

对证据5、6的真实性、关联系和合法性均有异议，该两份证据系黄河楼旅游公司单方制作。

对证据7的真实性、关联性和合法性均有异议，不符合证据形式要件，不能达到拟证明目的，黄河楼照片无法证实拍摄的时间、地点、用途，均不能证明涉案商标的实际投入使用。

盛艺传媒公司质证认为，对证据1、5、6、7的质证意见同金岸明珠旅游公司。

对证据2、3、4的真实性无异议，但与黄河楼旅游公司涉案商标无关联。

本院认为，黄河楼旅游公司并未提供证据证明证据1中合作相对方主体真实性，亦未提供证据证明该合作已经履行，且合作相对方名称与盖章不一致，而金岸明珠旅游公司、盛艺传媒公司对其真实性不予认可，故本院对该份证据不予采信。

证据2、3，因金岸明珠旅游公司、盛艺传媒公司对其真实性无异议，本院对该两份证据的真实性予以确认，但该两份证据中的项目与本案争议无关，本院不予采信。

虽然金岸明珠旅游公司对证据4真实性有异议，但黄河楼旅游公司提供的系正规出版物，故本院对该证据予以确认。

对证据5、6均系黄河楼旅游公司单方制作，并无其他证据予以佐证，而证据7商标使用许可合同乙方名称与印章不一致，黄河楼旅游公司亦未提供其他证据证明该合同已经履行，照片无使用地址及使用者名称，且金岸明珠旅游公司、盛艺传媒公司对上述三份证据真实性不予认可，故本院对该三份证据亦不予采信。

金岸明珠旅游公司提交光盘一张，含三组证据，拟证明金岸明珠旅游公司商标使用情况和知名度。

第一组证据：宁夏电视台转播中央13套中秋最大月亮，拟证明宁夏黄河楼登高赏月为全国人民所知；

第二组证据：黄河楼景区宣传片，拟证明黄河楼景区所承载的文化内容及商标使用在文化宣传方面的体现；

第三组证据：图片20张，拟证明黄河楼不是商品，而是景区标志性建筑，目的是宣传黄河文化和中华文明，展现当代人民的精神风貌。

黄河楼旅游公司质证认为，对该三组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该三组证据恰好说明金岸明珠旅游公司的宣传行为对黄河楼旅游公司的涉案商标构成反向混淆，容易导致消费者误认。

盛艺传媒公司质证认为，对该三组证据的真实性无异议，通过金岸明珠旅游公司提供的视频可以看出其已经有最新的宣传片，显示盛艺传媒公司没有帮助宣传行为。

本院认为，因上述证据与本案无关，本院不予采信。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，本案争议的焦点问题为：金岸明珠旅游公司、盛艺传媒公司是否侵犯了黄河楼旅游公司的注册商标专用权，应否及如何承担民事责任。

一、关于金岸明珠旅游公司、盛艺传媒公司是否侵犯了黄河楼旅游公司的注册商标专用权的问题。

本院认为，黄河楼旅游公司享有第1791115号“黄河楼”注册商标专用权，他人未经许可，不得在相同或类似商品上使用相同或近似商标，否则构成侵权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

故，黄河楼旅游公司关于侵权的主张如成立，需满足金岸明珠旅游公司在与黄河楼旅游公司要求保护的商标核定注册类别相同或类似商品上使用了相同或近似商标，并且造成了相关公众混淆误认的条件。

本院结合该法律规定分析如下:首先，金岸明珠旅游公司提供的商品或服务与黄河楼旅游公司要求保护的商标核定注册类别并不相同，亦不类似。

本案中，黄河楼旅游公司主张保护的“黄河楼”商标核定使用在第19类也即非金属建筑材料类上，而其主张的金岸明珠旅游公司的侵权行为均属于提供旅游观光服务，并非相同的商品类别。

黄河楼旅游公司虽主张金岸明珠旅游公司黄河楼景区内的黄河楼建筑与其涉案商标核定商品“非金属建筑物”类别相同，但本院认为，涉案商标核定的类别属于建筑材料类，而黄河楼景区内的黄河楼建筑属于建筑物，且金岸明珠旅游公司提供的亦是黄河楼景区包括黄河楼建筑物的旅游观光服务，而并非将该建筑物作为商品或者对该建筑物本身提供服务，因此，黄河楼建筑物并非商品，故本院对黄河楼旅游公司该主张不予支持。

关于两者是否属于类似商品的问题。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条和第十二条的规定，人民法院判定商品或服务是否类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断，确定两者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面是否相同，或者是否会使相关公众一般认为其存在特定联系或容易造成混淆。

将金岸明珠旅游公司提供的旅游服务与黄河楼旅游公司涉案商标核定使用的第19类非金属建筑材料商品相比对，以相关消费者的一般认识综合判断，两者在功能、用途、销售渠道、消费对象方面并不相同，且相关消费者不会对两种商品或服务产生特定联系，故两者不属于类似商品。

其次，金岸明珠旅游公司使用相同或近似商标的行为不会造成相关公众混淆误认。

本案中，黄河楼旅游公司要求保护的涉案“黄河楼”商标不属于臆造词，“黄河”及“楼”均系公知领域通用名称，因此该商标不具有显著性。

而黄河楼旅游公司并未提供证据证明实际使用了涉案商标。

其虽然提供了相关许可使用或合作协议书等证据，但上述证据真实性均无法确认，其提交的正规出版物也仅是对该公司要建设的黄河楼建筑的描述，因此，属于描述性使用，而非指示或区别商品的来源，不属于商标性使用。

故黄河楼旅游公司亦未经过商标性使用使涉案商标具有较强的显著性和知名度，因此，金岸明珠旅游公司虽然在旅游服务中使用与涉案商标构成要素相同或近似的“黄河楼”或“中华黄河楼”，但不会造成相关公众的混淆误认。

再次，金岸明珠旅游公司的使用属于正当性使用。

第一，金岸明珠旅游公司的部分使用属于描述性使用。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，侵犯他人商标权必须是商标性使用行为，也就是使用的标识具有区别商品来源的作用。

而金岸明珠旅游公司在其景区建筑物上悬挂“黄河楼”，考虑该建筑物并非商品，而金岸明珠旅游公司的使用仅是为了标明该建筑的名称，属于描述性或说明性使用，不具有区别商品来源的作用，因此不属于商标性使用。

金岸明珠旅游公司在中国采招网中的文字，是为了说明招标的项目和工程内容，亦非为了指示商品的来源，亦属于描述性使用而非商标性使用，上述行为不会侵害他人的商标权。

第二，金岸明珠旅游公司系正当性使用自己商标的行为。

根据法院查明的事实，宁夏建筑业联合会于2011年3月14日在第39类即观光旅游等服务上注册了第7668852号“黄河楼+HUANHETOWER+图形”商标，2011年12月28日，宁夏建筑业联合会将该商标许可金岸明珠旅游公司使用。

故金岸明珠旅游公司在观光旅游服务上使用上述商标属于正当性使用，不构成商标侵权。

综上，金岸明珠旅游公司并未在与涉案商标核定注册类别相同或类似商品或服务上使用商标，且其使用不会造成相关公众混淆误认，未侵害黄河楼旅游公司的涉案商标权。

因此，盛艺传媒公司在其网站上上传宣传金岸明珠旅游公司黄河楼景区的宣传片亦未侵犯黄河楼旅游公司涉案商标权。

二、关于金岸明珠旅游公司、盛艺传媒公司应否及如何承担民事责任的问题。

如上所述，因金岸明珠旅游公司、盛艺传媒公司的被诉侵权行为未侵害黄河楼旅游公司的涉案商标权，因此无需承担侵权责任。

综上，黄河楼旅游公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费46720元，由上诉人济南黄河楼旅游有限公司负担。

本判决为终审判决。