江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏11民终4010号上诉人(原审被告)：丹阳市皇塘镇丰裕超市，住所地江苏省丹阳市皇塘镇蒋墅迎宾西路。

经营者：熊琴梅，女，汉族，住江苏省丹阳市。

委托诉讼代理人：金显藏，男，汉族，住浙江省永嘉县，系该超市工作人员。

被上诉人(原审原告)：宏联国际贸易有限公司，住所地香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道9号新东海商业中心13楼1303室。

代表人：郑波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱鹏程，江苏瀛尚律师事务所律师。

上诉人丹阳市皇塘镇丰裕超市（以下简称丰裕超市）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联国际）侵害商标权纠纷一案，本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

丰裕超市上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；

2、依法判决本案一、二审诉讼费用由宏联国际承担。

事实和理由：一、其出售衣服上的图案和宏联国际的注册商标上的图案从色彩、大小、布局等方面存在诸多不同之处，不会造成消费者的混淆，一审法院认定其销售的商品系侵权商品明显错误。

二、其销售行为即使侵权，结合上诉人的经营规模、宏联国际的权利来源、诉讼目的，其给宏联国际造成的损失并不大，一审法院判处的赔偿数额过高。

三、宏联国际诉讼的主要目的不是维权，而是变相的牟利和敲诈。

宏联国际向一审法院起诉请求：一、丰裕超市停止侵犯其注册商标独占许可使用权的行为；

二、丰裕超市赔偿其经济损失及为制止侵权而支付的合理费用共计人民币36769元；

三、本案的诉讼费用由丰裕超市承担。

事实和理由：保罗弗兰克实业有限责任公司（PAULFRANKINDUSTRIES，LLC）是一家根据加利福尼亚州法律设立的有限公司，总部位于美国，是专业生产高品质服装服饰的全球领先企业，其产品行销世界各地，在中国的服装服饰市场相关公众中具有很高的知名度。

该公司于1999年7月30日前后开始，向中华人民共和国国家商标局申请包括“大嘴猴图形”、“Paulfrank”、“大嘴猴图形+文字”等系列商标，均已获准注册，并均在有效期内。

保罗弗兰克实业有限责任公司在世界范围内极力创建“Paulfrank”、“大嘴猴图形”、“大嘴猴图形及文字”等商标专用权的知名度，前述商标系该公司最具价值的资产之一，大嘴猴图形以及精良的服装产品赢得了大批消费者青睐，商标知名度与产品美誉度极高。

2015年，宏联国际与该公司订立了在中国大陆、澳门以及香港地区所有产品生产经营的独占许可协议。

与此同时，保罗弗兰克实业有限责任公司授权其在中国大陆、澳门以及香港地区内全方位保护该公司知识产权。

经宏联国际调查发现，丰裕超市销售涉嫌侵犯“大嘴猴”商标的服装，侵犯了其注册商标独占许可使用权，并造成经济损失。

现诉至法院，提出前列诉请。

一审法院认定事实：保罗弗兰克工业公司（PAULFRANKINDUSTRIES，INC.）经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局（以下简称国家商标局）核准注册第1469453号“大嘴猴”图形商标，核定使用商品为第25类：服装、鞋、帽子、袜等，有效期限自2000年11月7日至2010年11月6日止，后经续展至2020年11月6日。

2012年5月20日，塞班资产美国有限公司（SABANPROPERTIESUSALLC）经核准受让了该枚商标。

2012年5月29日，该商标经核准变更注册人为保罗弗兰克实业有限责任公司（PAULFRANKINDUSTRIES，LLC）。

2013年12月14日，保罗弗兰克实业有限责任公司经核准注册第10065567号“大嘴猴”图形商标，核定使用商品为第18类：半加工或未加工皮革、运动包、旅行袋等，有效期至2023年12月13日止。

2014年5月14日，该公司经核准注册第10065953号“paulfrank”文字商标，核定使用商品为第25类：服装、鞋、帽子、袜等，有效期至2024年5月13日止。

2015年1月1日，保罗弗兰克实业有限责任公司确认宏联国际为其在中国大陆、澳门以及香港地区的所有产品独占被许可人，许可期限至2030年2月28日止。

2016年9月21日，南京鼎鼎知识产权服务有限公司的委托代理人向江苏省南京市石城公证处申请证据保全公证。

2016年9月23日，该公司工作人员葛某会同公证处公证人员陈某、李某到江苏省丹阳市皇塘镇蒋墅迎宾西路（对面为迎宾西路69号），门头名称为“丰裕购物生活广场”的店铺。

葛炜强以普通消费者的身份购买了带有类似“大嘴猴”图案的服装三件套，并当场取得了“丰裕购物生活超市”小票一张。

葛炜强对店铺外观进行了拍照，拍得照片三张。

公证人员现场监督了上述购物、拍照的全过程，并于当日将所购物品及上述票据带至江苏省丹阳市玉泉路伯威商城B-6幢二楼会议室进行拍照、封存，共拍得照片三张。

上述封存后的物品及票据交由证据保全申请人保管。

（2016）宁石证经内字第8138号公证书所附的公证实物有白色长袖儿童T恤一件、红色上衣及裤子儿童套装一套，“丰裕购物生活超市”小票一张。

白色长袖T恤未使用涉案标识。

红色套装上衣左胸前印有“大嘴猴”图案，但是缺省大约右侧四分之一的图案；

外侧被一圈英文文字以圆形方式包围，其中圆形四点到八点位置印有“PAULFRHNK”，其中英文字母“H”并不呈上下对称，而是呈上部不封口的类似“A”型，与“PAUL”一词中的“A”相似；

而在这一圈英文文字中有另一个单词“THE”中的“H”，却很规范地上下对称印刷。

上衣左袖印有一只全身“大嘴猴”图案，与注册商标“大嘴猴”图案相比区别在于，其中额头部位有红色束带，两只眼睛呈倒月型（微笑）。

红色裤子左大腿处印有与上述同样的全身“大嘴猴”图案。

两件上衣后颈部均有“HONGRIFUSHI”的标签，其中红色上衣还有吊牌显示“湖州织里红日制衣”。

宏联国际认为，红色上衣使用的“大嘴猴”图案侵犯了其1469453号商标专用权，英文文字侵犯了其10065953号文字商标；

红色裤子使用的“大嘴猴”图案侵犯了其1469453号和10065567号商标专用权。

一审法院认为：宏联国际经商标注册权人授权享有第1469453号、第10065953号、第10065567号注册商标在中国大陆的独占许可使用权，其独占许可使用权应受法律保护。

涉案服装在显著位置标注了“大嘴猴”标识，客观上起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。

该标识与宏联国际经许可独占使用的第1469453号注册商标的构图、设计基本一致，给相关公众的整体印象也基本一致。

丰裕超市辩称，涉案“大嘴猴”的眼睛与涉案注册商标不一致。

但以普通消费者一般注意为标准，在隔离比对下，容易引起混淆和误认，两者图案构成近似。

至于丰裕超市辩称的其大嘴猴为全身像不构成近似的观点，因其标识局部完全包含了原告的注册商标图案，且该局部是整个图案的特征部位和识别内容。

涉案的红色套装属服装类，属于第1469453号注册商标的核定使用范围。

且宏联国际确认该服装非其生产或授权生产。

综上，涉案红色套装属侵犯宏联国际第1469453号注册商标专用权的侵权产品。

涉案红色上衣还在左胸前明显位置使用了类似“paulfrank”文字商标的英文文字“PAULFRHNK”，“paulfrank”并非无意义的英文字母排列，而是英文中两个常用的单词，故该商标属于文字商标。

根据文字商标的特征，具有呼叫功能的读音或文字的字形易给人听觉或视觉留下比较深刻的印象，故文字商标近似性的判断主要要考虑文字的读音和字形，兼顾文字的含义。

涉案红色上衣标注的“PAULFRHNK”刻意印刷成“PAULFRANK”，再联系其紧密包围的大半幅“大嘴猴”商标的图案，极易使消费者在选择时误认为“PAULFRANK”，造成与第10065953号商标“paulfrank”读音及文义一致，构成近似。

涉案的红色上衣属服装类，属于第10065953号注册商标的核定使用范围。

宏联国际确认该服装非其生产或授权生产。

综上，涉案红色上衣属侵犯宏联国际第10065953号注册商标专用权的侵权产品。

宏联国际认为红色裤子上的“大嘴猴”图案侵犯了其第10065567号注册商标专用权，但是该商标的核准使用范围为第18类商品，并不包含服装，故不能认定被告销售行为侵犯了第10065567号注册商标专用权。

丰裕超市辩称涉案服装系其从市场进货，但未提供上家的准确名称及合同、购货凭证等证据，故其未提供侵权商品的合法来源。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为。

丰裕超市销售带有涉案商标的服装侵犯了宏联国际上述第1469453号、第10065953号注册商标专用权，且未提供涉案商品的合法来源，应承担赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，宏联国际主张适用法定赔偿，法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、主观过错程度、为制止侵权支出的合理费用等因素确定赔偿数额。

同时，应注意如下事实：1、涉案三件套服装售价为69元，未区分红色套装的单价；

2、宏联国际为维权支付公证费700元；

委托律师代理本案诉讼约定支付律师费5000元，但未提交支付凭证，也未提交调查费用凭证。

判决：一、丰裕超市（熊琴梅）停止销售侵害宏联国际第1469453号和第10065953号注册商标专用权的商品；

二、丰裕超市（熊琴梅）于判决生效之日起十日内赔偿宏联国际经济损失（含合理费用）9000元；

三、驳回宏联国际其他的诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人对一审查明事实均无异议，本院依法予以确认。

双方当事人在二审期间均未提供证据。

本院认为，保罗弗兰克实业有限责任公司系涉案第1469453号注册商标“”、第10065953号注册商标“”的专用权人，上述商标尚在有效期内，其依法享有的商标专用权应受法律保护。

该公司就上述商标授予宏联国际在中国大陆、澳门及香港地区的独占许可使用权，故对于侵犯上述注册商标专用权的行为，宏联国际有权依法提起诉讼并要求侵权人承担相应的民事责任。

本案中，被控侵权产品为儿童套装，与涉案注册商标核定使用的商品“服装”属于同类商品，且被控侵权产品上装的显著位置印制了嘴巴宽大、头部细长的大嘴猴图案及英文标识，已起到区分商品来源的作用，构成商标性使用。

在判断商标是否近似时，应当考虑涉案注册商标的显著性和知名度较高的因素。

经一审比对，被控侵权图案及英文字母部分与宏联国际涉案第1469453号注册商标、第10065953号注册商标要部构图近似，字形相似，易使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源与涉案注册商标的商品有特定的关联，因此，被控侵权产品属于侵犯涉案注册商标专用权的商品，丰裕超市销售该被控侵权产品的行为侵害了涉案注册商标专用权，且未提供合法来源，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于具体赔偿数额的确定，因宏联国际未能举证证明其因被控侵权行为所遭受的实际损失或丰裕超市因侵权所获得的利益，也没有提供涉案注册商标许可使用费的倍数标准供参考，请求适用法定赔偿，符合法律规定。

一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、涉案侵权产品销售价格、被告的经营规模、主观过错、权利人为制止侵权所支出的合理费用等相关因素，结合当地经济发展水平等，酌定赔偿经济损失数额为9000元，属于依法裁量的合理范围，并无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由丹阳市皇塘镇丰裕超市负担。

本判决为终审判决。