湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终7680号上诉人（原审被告）：武汉市江岸区华星五金电料商行，经营者王伟（男，1965年1月19日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区辅仁里*号*楼），经营场所湖北省武汉市江岸区海寿街**号，注册号：420102600425326。

被上诉人（原审原告）：飞雕电器集团有限公司，住所地上海市松江区港德路288号。

法定代表人：徐益忠，该公司董事长。

上诉人武汉市江岸区华星五金电料商行（以下简称“华星商行”）因与被上诉人飞雕电器集团有限公司（以下简称“飞雕公司”）侵害注册商标专用权纠纷一案，不服武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初3115号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案。

本案现已审理终结。

上诉人华星商行上诉请求：1.依法撤销一审判决，重新审理；

2.上诉费用由被上诉方承担。

事实和理由：一审法院认定上诉人承担民事责任是不公正的，损害了上诉人的合法权益。

1.上诉人向一审法院提交的进货凭证虽未署名盖章，但客观真实反映了上诉人的日常商业活动，即以正常的市场批发价格购进商品，再以正常的市场零售价格出售商品，同时对被控侵权产品的出处也有明确的指向。

该凭证也真实反映了上诉人与批发市场的合同关系，阐明了这种经营模式是完全的市场行为，由市场决定，不能因未署名盖章就忽略该凭证的真实性与合理性。

2.上诉人只是普通的经营者和消费者，也是被控侵权产品的受害者，没有辨别该产品真伪的能力，不应当承担侵权责任。

3.上诉人成立于2003年7月17日，系个体工商户，与本案没有直接联系，一审判决书的表述中明显带有引导性，是不公正的。

4.被上诉人既有打击假冒产品的责任与权利，也有向广大经营者与消费者告知如何辨别产品真伪的义务。

被上诉人飞雕公司辩称：1.华星商行恶意销售侵害我公司“Feidiao飞雕及图”注册商标专用权的开关、插座商品，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任；

2.我公司的“Feidiao飞雕及图”注册商标在市场上极具知名度，华星商行的售假行为攫取了我公司的品牌商誉，给我公司的销售市场造成了不良影响，一审判决并无不当。

上诉人飞雕公司向一审法院起诉请求：1.判令华星商行立即停止侵害飞雕公司商标权的行为，即华星商行不得在其销售的开关、插座的经营活动中使用“Feidiao飞雕及图”商标标识；

2.判令华星商行赔偿因其商标侵权行为而给飞雕公司造成的经济损失3万元（包括飞雕公司为制止华星商行侵权而支出的合理费用）；

3.本案诉讼费用由华星商行承担。

一审法院认定事实：经国家工商行政管理总局商标局（以下简称“商标局”）核准，温州飞雕电器有限公司在第9类商品上注册了第1450541号“Feidiao飞雕及图”商标，核定使用商品包括电开关、插座等，有效期自2000年9月28日至2010年9月27日。

2009年3月28日，经商标局核准，飞雕公司受让取得该商标。

2010年6月21日该商标经核准续展，有效期至2020年9月27日。

2006年，该商标被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为“中国驰名商标”。

2013年，飞雕公司使用“Feidiao飞雕及图”商标的开关、插座被推荐为2013年度“上海名牌”；

同时，该商标被认定为上海市著名商标，有效期自2013年1月1日至2015年12月31日。

2016年11月7日，湖北省武汉市洪兴公证处公证员陈某、公证人员万某飞雕公司的委托代理人汪利勇来到华星商行位于湖北省武汉市江岸区海寿街14号的“华星五金电料商行”店铺。

万今对该店面外观进行拍照，汪利勇以普通消费者的身份购买了两开的开关面板和三孔两插的插座面板各一个，并索取《收据》（收据编号：9193723，加盖有“武汉市江岸区华星五金电料商行”等字样的印章）一张。

在公证处公证人员对所购物品拍照；

将上述店面外观及所购物品照片进行打印；

将《收据》复印；

将所购物品及《收据》原件一同封存后予以拍照、打印。

封存后的物品保存于申请人的委托代理人处。

对上述过程，湖北省武汉市洪兴公证处出具（2016）鄂洪兴内证字第12377号公证书予以证明。

经当庭拆封，公证封存实物为两开的开关面板一个、三孔两插的插座面板一个、《收据》一张。

开关、插座的外包装、面板、背板、电器元器件上均印有“Feidiao飞雕及图”商标；

外包装印有“飞雕电器集团有限公司”；

《收据》上内容为：118二插、二开，金额40元，盖有“武汉市江岸区华星五金电料商行”印章。

飞雕公司认为被控侵权产品非正品，理由是：合格证上无日期和检验码，背面标明的不是飞雕公司；

产品材质颜色与正品不一致；

商标中的字母“i”上的点为方形，而被控侵权产品商标中的字母“i”上的点为圆形。

另查明，华星商行于2003年7月17日成立，系个体工商户，工商登记的经营者为王伟。

经营范围：电料、五金、水暖零售。

飞雕公司为维权已支出公证费800元，购买侵权产品取证费40元。

一审法院认为：依据商标注册证、商标注册人名义变更证明和商标续展证明，可以认定飞雕公司系第1450541号“Feidiao飞雕及图”注册商标的专用权人，该商标仍在有效期内，其注册商标专用权应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为属侵犯注册商标专用权；

第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属侵犯注册商标专用权。

华星商行销售的开关、插座面板与飞雕公司享有的第1450541号注册商标被核定使用商品“电开关、插座”属同一种商品。

被控商品和外包装中均标识有视觉上与飞雕注册商标相同的图形、拼音字母和文字，两标识的区别仅为组合标识中的排列位置有别，被控标识与涉案注册商标在整体上构成相似。

且经庭审比对，被控商品合格证无日期和检验码、合格证背面标明的不是飞雕公司、商标上字母标注方式，与飞雕公司生产的产品不同。

在无相反证据的情况下，本院据此认定被控商品为未经飞雕公司许可在同一种商品上使用与注册商标近似的标识，容易使相关公众对二者的商品来源发生混淆。

被控开关、插座系侵犯涉案注册商标专用权的商品，华星商行因销售侵权商品而侵犯飞雕公司注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。

关于赔偿数额，由于无证据证明华星商行销售被控侵权产品的实际数量，亦无证据证明华星商行的侵权获利和飞雕公司的损失数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款、《最高人民法院》第十六条的规定，依据飞雕公司的商标知名度、涉案商品的销售价格、华星商行的侵权情节等因素酌情确定华星商行赔偿飞雕公司6000元，并对飞雕公司请求的合理开支即公证费800元、取证费40元、律师费3000元予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、华星商行停止销售侵犯飞雕公司“Feidiao飞雕及图”商标专有使用权的产品；

二、华星商行于判决生效后十日内赔偿飞雕公司经济损失6000元；

三、华星商行于判决生效后十日内赔偿飞雕公司为制止侵权行为所支付的合理开支3840元；

四、驳回飞雕公司的其他诉讼请求。

一审案件诉讼费550元及邮寄费20元，由华星商行负担。

二审举证期限内，华星商行向本院提交了带有“Feidiao飞雕及图”的展具一件，拟证明上诉人使用飞雕标识具有合法性，不具有侵权恶意。

由于该展具并非一审庭审结束后新发现的证据，而且上诉人在一审举证期限内能够提交该证据而未提交，不存在阻碍其按期举证的客观因素，故该证据不属于我国民事诉讼法所规定的新证据，且该证据对本案事实并不产生影响，本院对其不予采纳。

飞雕公司在二审举证期限内，未向本院提交证据。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：本案属于侵害注册商标专用权纠纷。

飞雕公司依法受让取得涉案第1450541号“Feidiao飞雕及图”商标，其享有的注册商标专用权应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

首先，被控侵权产品中的开关和插座与飞雕公司第1450541号“Feidiao飞雕及图”注册商标核定使用商品中的电开关、插座属同一种商品。

其次，被控侵权产品上使用的标识与飞雕公司第1450541号“Feidiao飞雕及图”注册商标由完全或部分相同的要素组成，且各要素组合后的整体结构相似，属于近似商标。

最后，与飞雕公司生产的产品相比，被控侵权商品的合格证无日期和检验码，且标识上字母的标注方式不同，存在明显差异。

综合以上三点，在没有相反证据的情况下，一审法院认定被控侵权产品系侵害第1450541号“Feidiao飞雕及图”注册商标专用权的商品，并无不当，本院予以支持。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权商品的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”本案中，华星商行为了证明其销售的被控侵权产品具有合法来源，向一审法院提交了一张进货单据予以证明。

从单据形式来看，该单据系手写单据的复写件，制作与填写具有一定的主观性，而且单据上缺少“供货方”的签名或盖章，因此仅依此单据不能确定“供货方”的主体信息，也不能确定此单据是否系由所谓的“供货方”出具；

从单据内容来看，该单据并未明确记载产品的名称，仅依此单据尚不能确定其销售购买的产品是否包含本案被控侵权产品，其所载内容与本案缺乏关联性。

因此，在无其他证据予以佐证的情况下，一审法院未采信上述单据，其处理并无不当，华星商行提出的相应上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，华星商行销售了被控侵权产品，且未能证明该产品具有合法来源，故其行为已侵害飞雕公司的注册商标专用权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”由于当事双方既未举证证明华星商行因侵权所获得的利益，也未举证证明飞雕公司因侵权所遭受的损失或者涉案商标的许可使用费，因此本案可由法院在法定范围内确定赔偿数额。

一审法院依据涉案商标知名度、涉案产品销售价格和侵权情节等因素，酌情确定华星商行赔偿飞雕公司6000元，并对飞雕公司请求的合理开支即公证费800元、取证费40元、律师费3000元予以支持，其处理并无不当，本院予以支持。

此外，本案一审审理过程中，华星商行的经营者王伟代表该商行，于2017年5月16日上午9时到庭参加了案件的开庭审理且未中途退庭，因此一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条关于缺席判决的规定作出判决，系适用法律错误，应适用该法第一百四十二条关于开庭审理的规定作出判决，本院在此予以纠正。

综上，一审判决认定事实清楚，虽然适用程序法存在瑕疵，但裁判结果正确，故对上诉人武汉市江岸区华星五金电料商行的上诉请求不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人武汉市江岸区华星五金电料商行负担。

本判决为终审判决。