文书内容广州知识产权法院民 事 判 决 书(2017)粤73民终1803号上诉人（原审被告）：广州市白云区新市客易爽百货店，经营地址广东省广州市。

经营者：黄立建，男，汉族，住福建省寿宁县。

委托代理人：黄佑贵，该司员工。

上诉人（原审被告）：烟台金装华夏葡萄酒有限公司，住所地山东省龙口市。

法定代表人：甘水林。

委托代理人：邱桂英，该司员工。

委托代理人：贾伟东，该司员工。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：赵双连，该司董事长。

委托代理人：吴山林，广州天穗律师事务所律师。

委托代理人：周怡馨，广州同益律师事务所律师。

上诉人广州市白云区新市客易爽百货店（以下简称客易爽百货店）、烟台金装华夏葡萄酒有限公司（以下简称金装华夏公司）与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）、因侵害商标权纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初5777号民事判决向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

本案当事人的一审诉辩意见、一审法院的事实认定、一审法院的法律认定，详见广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初5777号民事判决书。

一审法院判决：一、金装华夏公司于判决生效之日起，立即停止生产、销售侵害中粮集团第8154827号、第70855号、第3244778号、第3244779号、第8136217号、第12177356号注册商标专用权的商品；

二、金装华夏公司于判决发生法律效力之日起五日内赔偿中粮集团有限公司经济损失50000元（含合理费用）；

三、客易爽百货店于判决生效之日起，立即停止销售侵害中粮集团第8154827号、第70855号、第3244778号、第3244779号、第8136217号、第12177356号注册商标专用权的商品；

四、客易爽百货店于判决发生法律效力之日起五日内赔偿中粮集团有限公司经济损失20000元（含合理费用）；

五、驳回中粮集团的其他诉讼请求。

一审案件受理费2300元，中粮集团负担690元，客易爽百货店负担460元，金装华夏公司负担1150元。

客易爽百货店上诉请求：1.撤销一审判决书第四项，驳回中粮集团对客易爽百货店的诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用由中粮集团承担。

事实和理由：一、客易爽百货店所售商品有合法来源。

客易爽百货店从金装华夏公司进货，并有采购合同、酒类流通随附单、出库单、货款收据等证据证明。

金装华夏公司于一审期间承认涉案葡萄酒是客易爽百货店通过合法途径从金装华夏公司购买。

二、客易爽百货店没有侵权故意。

首先，客易爽百货店规模不大，并非专业批发零售葡萄酒的商店，经营者文化程度较低，无法对商标是否侵权作出准确判断。

其次，客易爽百货店已经尽到审查义务，审核了金装华夏公司的营业执照、食品生产许可证、食品流通许可证、税务登记证、注册商标等。

三、一审判赔数额缺少事实依据。

客易爽百货店仅购进了6支金装华夏鼎清新高级干红葡萄酒，共售141元，除去成本，利润微乎其微。

一审判赔两万缺少事实依据。

中粮集团答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

金装华夏公司上诉请求：1.撤销一审判决书第一、二项，驳回中粮集团对金装华夏公司的诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用由中粮集团承担。

事实和理由：一、一审判决第二项表述不清，缺乏事实依据。

（一）应当区分50000元中，哪些为侵权损失，哪些为合理费用。

首先,合理费用部分中的律师费，一审中粮集团提交的10000元律师费发票与本案无关，不应被采纳。

其次，即便支持中粮集团10000元律师费，那么侵权损失就应该为40000元，但一审判决书写赔偿50000元，前后矛盾。

一审判决没有明确写明金装华夏公司侵犯了中粮集团哪些注册商标，分别要承担多少责任。

（二）中粮集团应当明确侵权损失和合理费用的数额及8个商标在侵权损失金额的占比。

二、一审判决认定金装华夏公司商标侵权，属于事实认定错误。

涉案葡萄酒上所使用的标识与中粮集团的商标不构成近似，蓬莱阁与中粮集团的商标图形不相同，不会产生混淆误认。

金装华夏公司不构成侵权。

三、对中粮集团一审提交的证据1、2、3及律师费发票的三性均不予认可。

中粮集团没有提交合法有效的使用证据，证明其有在近三年内使用其注册商标。

中粮集团也没有证据证明金装华夏公司因侵权行为所获利益。

此外，金装华夏公司已经停止生产该款葡萄酒。

四、中粮集团及其诉讼代理人的诉讼行为属于商业维权，有以诉讼牟利的主观故意。

中粮集团答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

二审中，客易爽百货店提交了《产品销售合同》、《授权书》、《销售出库单》、《收据》、《商标使用许可合同》、《税务登记证》、《酒类流通备案登记证》、《常住人口登记卡》的复印件。

中粮集团质证认为，上述证据已经超过举证期限，不属于法定的新证据，不应采纳。

且上述证据均没有原件，三性不予确认。

上述证据均可以为诉讼而制作。

能够客观反映交易的银行转账或发票却没有，证据中没有涉案葡萄酒的生产批号，无法与涉案葡萄酒对应。

而从商标证可以看出涉案葡萄酒使用的标识与商标证上形态不同，由此可见金装华夏公司有傍名牌的故意。

金装华夏公司确认上述《销售合同》、《授权书》、《出货单》、《收据》都是其开具的。

金装华夏公司提交了葡萄酒两支，其中一支瓶口封存喷印时间为2009年11月12日，瓶贴上印有“精品华夏鼎干红”字样，并有城墙、楼阁等图案（见附图）。

金装华夏公司认为，相对于中粮集团的第12177356号商标，金装华夏公司对瓶贴中的楼阁即蓬莱阁标识享有在先使用权。

金装华夏公司还提交了证据1-6，其中证据6为（2017）粤0111民初10529号判决书、（2017）粤2072民初9074号判决书、起诉材料。

（2017）粤0111民初10529号判决书证明金装华夏公司在先使用金装华夏字样，不侵犯原告第8154827号商标。

（2017）粤2072民初9074号判决书证明金装华夏公司在先使用蓬莱阁图案，不侵犯原告12177356号商标。

金装华夏公司确认证据1-5已在一审中提交，证据6的两份判决均未生效。

中粮集团对葡萄酒瓶口封存的时间不予确认，认为该日期可以后期制作，不能反映真实时间。

对证据6的两份判决的真实性予以确认，关联性不予确认，判决书的内容与本案涉案产品无直接联系。

且金装华夏公司不符合法定在先使用的情形。

广州市白云区人民法院作出的（2017）粤0111民初10529号判决书认为，中粮集团在该案提交的公证书上的被诉侵权产品与当庭开封查验的实物图案均模糊不清，无法比对，故判定中粮集团未能提出有效证据证明被诉侵权产品上的图案侵犯了其第70855号、第3244778号、第12177356号商标专用权。

中山市第二人民法院作出的（2017）粤2072民初9074号民事判决书认定，该案被告侵犯了中粮集团第12177356号、第8154827号注册商标。

本院认为：本案为侵害商标权纠纷。

本案二审争议是一、被诉侵权产品上使用的标识是否侵犯了中粮集团第8154827号、第70855号、第3244778号、第3244779号、第8136217号、第12177356号注册商标专用权；

二、客易爽百货店合法来源抗辩是否成立；

三、一审判赔数额是否适当。

关于第一个问题。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，构成商标侵权；

第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。

本案中，涉案商品在瓶身标签显著位置突出使用“金装华夏”字样以及由“城墙、山林、房屋、塔楼”组成的图形，具备识别商品来源的作用，属商标性使用。

经比对，标签使用的“金装华夏鼎”标识，与中粮集团第8154827号商标相比较，包含有“金装华夏”文字，构成近似。

标签上的“城墙、山林、房屋、楼阁”组成的图形，与中粮集团第70855号、第3244778号、第3244779号、第8136217号、第12177356号商标，虽然有一些细微区别，但相关公众施以一般注意力难以区分，即便被控商品标签上同时使用了“GOLDWAHA”商标，也容易使消费者误认为该商品来源于中粮集团或与中粮集团的上述注册商标存在特定的联系。

另外，涉案商品使用的“华夏鼎”字样在整体造型及布局上与金装华夏公司第1753885号“”商标存在显著差异，而与第8154827号商标更为近似，故金装华夏公司的行为不属于对其自有商标的合理使用，侵犯中粮公司注册商标的主观故意明显，构成侵权。

关于金装华夏公司主张被控商品上的“金装华夏”字样系其对字号合理使用的问题。

虽然金装华夏公司于2005年注册成立，但“金装华夏”字号使用时间是否必然早于第8154827号商标的申请时间，本案并无相关证据证明。

另外即便早于该商标的申请时间，但金装华夏公司在被控商品标签上使用“金装华夏”字样，足够突出、醒目，具备商标标识的形式，客观上容易使消费者对该商品的来源产生误认，具备商标标识的功能，不属于企业字号的合理使用，其行为也应按照侵犯注册商标权处理。

关于金装华夏公司主张在先使用蓬莱阁图形作为商标的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”根据该条规定，金装华夏公司在先使用主张成立需满足三个条件：一是其使用蓬莱阁图形作为商标须早于中粮公司第12177356号商标的申请日；

二是该蓬莱阁商标有一定影响；

三是其仅在原使用范围内继续使用。

金装华夏公司二审提交的两份判决书并未生效，且判决书内容也并未认定金装华夏公司使用蓬莱阁图形早于第12177356号商标的申请日。

金装华夏公司提交的葡萄酒封口印制的时间虽早于第12177356号商标的申请日，但金装华夏公司还需就符合上述第二、第三条件举证。

综上，金装华夏公司主张在先使用，依据不足，不予支持。

综上，一审法院判决认定金装华夏公司生产、销售被诉侵权产品侵犯了中粮公司上述六个注册商标专用权，并无不当，本院予以维持。

关于第二个问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”根据该条规定，销售者合法来源主张成立应当满足两个条件：一是销售者客观上能证明其销售的商品来源；

二是销售者主观上不知道该商品侵权，此处的知道包括明知与应知。

客易爽百货店作为酒类行业销售商，其应当有着更高的判断能力和注意义务，结合中粮集团的知名度及“长城”、“华夏”系列葡萄酒的市场知名度及美誉度，本院认定客易爽百货店对金装华夏公司侵犯中粮公司商标权的行为构成应知，不符合合法来源的条件。

一审法院判决客易爽百货店承担赔偿责任，并无不当，本院予以维持。

关于第三个问题。

金装华夏公司上诉认为中粮集团对案涉商标没有全部实际使用。

二审庭审中，金装华夏公司确认中粮集团仅需就第12177356号注册商标提供证据证明有实际使用。

本院要求中粮集团提交近三年内实际使用该注册商标的证明。

中粮集团提交了国家商标评审委员会出具的案号为商评字【2016】第0000090684号的《关于第12177356号“长城及图”商标无效宣告请求裁定书》，该决定书中认定中粮集团有将第12177356号注册商标用于实际市场经营活动。

该证据可以作为中粮集团三年实际使用的证据。

金装华夏公司应当对侵犯中粮集团第8154827号、第70855号、第3244778号、第3244779号、第8136217号、第12177356号注册商标专用权的行为承担责任。

金装华夏公司在其产品上使用的标识侵害中粮集团的多个注册商标，综合本案的事实，一审判决金装华夏公司赔偿中粮集团共计50000元合理。

此外，一审判决将经济损失及合理开支一并判赔，没有违反法律规定，故本院予以维持。

另外，一审法院确定客易爽百货店赔偿的数额并不存在畸高的情形，故本院予以维持。

综上，一审判决查明事实清楚，处理结果恰当，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审广州市白云区新市客易爽百货店上诉部分受理费300元，由广州市白云区新市客易爽百货店负担；

烟台金装华夏葡萄酒有限公司上诉部分受理费1050元，由烟台金装华夏葡萄酒有限公司负担。

本判决为终审判决。