山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终1564号上诉人（原审被告）：莘县家乡好百货超市。

经营场所：山东省聊城市莘县张寨镇政府街（医院对过）。

经营者：孙宪君，男，1980年3月7日出生，汉族，住山东省莘县。

委托诉讼代理人：宋国光，山东齐鲁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司。

住所地：上海市保定路***号。

法定代表人：谢文坚，董事长。

上诉人莘县家乡好百货超市(以下简称家乡好超市)因与被上诉人上海家化联合股份有限公司(以下简称上海家化公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2017）鲁15民初86号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。

上诉人家乡好超市的经营者孙宪君及其委托诉讼代理人宋国光到庭参加诉讼，被上诉人上海家化公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席审理，现已审理终结。

家乡好超市上诉请求：撤销一审判决，改判驳回上海家化公司的诉讼请求或发回重审，一、二审案件受理费由上海家化公司负担。

事实和理由：1、一审法院在审理过程中遗漏了责任主体。

根据家乡好超市提供的证据，涉案商品的供货商为独立主体，法院应调查并追究该供货商的责任。

2、一审法院判赔数额过高。

上海家化公司未举证证明其因侵权受到的损失或家乡好超市因侵权获得的利益，而家乡好超市店面规模小，被控侵权商品为季节性商品，销售数量有限，利润低，一审法院酌定10000元的赔偿数额无事实依据。

3、一审法院判令家乡好超市承担责任错误。

家乡好超市有正规进货渠道，没有销售假冒商品的故意，且不具有鉴定假冒商品的能力，不应承担侵权责任。

上海家化公司未到庭参加诉讼，其庭前提交书面答辩状称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

事实和理由：1、上海家化公司和家乡好超市主体适格，上海家化公司有权只对家乡好超市提起诉讼。

2、一审判赔数额适用法律正确，结果适当。

3、家乡好超市侵害了上海家化公司的涉案商标权，应当承担侵权责任。

上海家化公司向一审法院起诉请求判令家乡好超市：1.立即停止侵犯涉案“六神”注册商标专用权的行为；

2.赔偿上海家化公司经济损失及合理费用共计3.5万元；

3.承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实：上海家化公司系第1116603号“六神”注册商标专用权人，核定使用商品第3类花露水等，经续展注册有效期至2017年10月6日。

合肥昌汇和知识产权代理有限公司接受上海家化公司的授权，于2016年6月1日委托王泽林向安徽省合肥市徽元公证处提出证据保全的申请。

2016年6月3日该处公证员陈雷与实习公证员李洋及王泽林前往山东省聊城市莘县张寨镇“张寨镇卫生院”对面一家门头标有“家多好生活购物广场”字样的商店，店内收银台后墙悬挂有名称为“莘县家乡好百货超市”字样的营业执照，王泽林在该商店内以消费者身份现金支付14元购买了外包装上标有“净含量95ml”字样的“六神花露水”2瓶，该店收银人员出具了盖有“莘县张寨镇家乡好百货超市”印鉴的购物小票一张，公证人员对店面外观及店铺位置拍摄照片三张。

2016年6月28日，上海家化公司鉴定人员周明来到安徽省合肥市徽元公证处，在公证员陈雷和实习公证员李洋的面前，对上述购买的商品进行鉴定，并出具沪家联股法鉴字（201606S）第22号产品鉴别书，鉴别结论为：以上规格、批号的产品，其外观、标识、气味、批次等均与本司标准不符，为侵犯我司注册商标专用权的假冒产品。

安徽省合肥市徽元公证处对上述过程出具了（2016）皖合元公证字第8363号公证书，合肥昌汇和知识产权代理有限公司支付公证费800元。

经一审当庭拆封，封存的两瓶花露水瓶身大、小标签上均标有“六神”商标，瓶盖顶端、瓶底均标有“六神”字样。

上海家化公司提交正品与被控侵权商品进行比对，有以下不同：1、正品和侵权产品的到期日及产品批号在瓶身的位置不一样；

2、正品净含量位置的上下线条是虚线，而被控侵权商品是简单的直线；

3、正品瓶盖内凹槽与被控侵权商品凹槽形状不一样。

另查明，家乡好超市系个体工商户，资金数额3万元，成立日期为2012年3月6日，经营者为孙宪君,经营场所在莘县张寨镇政府街（医院对过）。

一审法院认为，本案的焦点问题是：一、家乡好超市是否侵犯了上海家化公司“六神”注册商标专用权；

二、家乡好超市应否承担上海家化公司主张的赔偿责任。

关于焦点问题一，上海家化公司系“六神”注册商标注册人，且该商标在有效期限内，上海家化公司有权禁止他人未经其许可擅自在花露水等核定商品上使用该商标。

上海家化公司提交了安徽省合肥市徽元公证处出具的（2016）皖合元公证字第8363号公证书，对上海家化公司从家乡好超市处购买被控侵权花露水的过程和鉴定人员的鉴定过程进行了公证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

家乡好超市虽然有异议但未提交推翻公证证明的相反证据，故对该公证书的证明力予以确认，即家乡好超市销售了被控侵权花露水。

经上海家化公司鉴定家乡好超市销售的花露水非上海家化公司生产，且经一审当庭比对，被控侵权花露水与上海家化公司正品存在多处不同，故可以认定家乡好超市销售的花露水系假冒上海家化公司“六神”商标的商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为，故家乡好超市销售的花露水侵犯了上海家化公司的“六神”注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项之规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为，因此家乡好超市销售侵犯上海家化公司的“六神”注册商标专用权的花露水，亦侵犯了上海家化公司的商标权，家乡好超市应当立即停止侵权。

关于焦点问题二，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定：法人的商标专用权…受到假冒等侵害的，有权要求停止侵害，赔偿损失，故上海家化公司对家乡好超市的侵权行为有权要求赔偿损失。

关于赔偿数额，上海家化公司未举证证明其因侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益，故结合上海家化公司维权的合理开支、家乡好超市侵权行为的性质、侵权商品的销售价格、家乡好超市的经营规模及场所等，一审法院酌定家乡好超市赔偿上海家化公司经济损失及合理开支共计10000元。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，一审法院判决：一、家乡好超市立即停止销售侵害上海家化公司“六神”注册商标专用权的花露水；

二、家乡好超市于判决生效之日起十日内赔偿上海家化公司经济损失及合理开支共计10000元；

三、驳回上海家化公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费675元，由家乡好超市负担。

本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

家乡好超市为证明其上诉主张成立，向本院提交家乡好生活购物广场进货、入库、退货单据4张。

家乡好超市拟用上述证据证明其销售的被控侵权商品来自于张寨百货，因此，应由张寨百货承担责任。

本院认为，家乡好超市提供的证据均无供货商签字盖章，亦没有提供供货商主体存在的证据，其证据真实性无法确认，故本院对其提供的证据不予采信。

本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一是一审法院是否遗漏了诉讼主体；

二是家乡好超市应否承担侵权责任；

三是一审法院确定的赔偿数额是否适当。

一、关于一审法院是否遗漏了诉讼主体的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十三条第三款的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

因此，销售者销售了侵犯他人注册商标专用权的商品，即构成独立的侵权行为，权利人有权对其侵权行为提起诉讼。

故上海家化公司有权对被控侵权商品的销售商即家乡好超市单独提起侵权之诉。

家乡好超市虽主张应追加供货商，但一方面其在一审中并未提出该主张，另一方面其提供的证据不能证明被控侵权商品来自于其主张的张寨百货，即使家乡好超市的证据能够指明具体的供货商，其与供货商亦不是必要的共同诉讼主体，上海家化公司仅起诉销售商家乡好超市亦无不当。

综上，一审法院并未遗漏本案诉讼主体。

二、关于家乡好超市应否承担侵权责任的问题。

家乡好超市销售的被控侵权商品为假冒上海家化公司涉案注册商标专用权的产品，其销售行为侵害了上海家化公司的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

家乡好超市虽主张合法来源抗辩，但其提供的证据不能有效证明被控侵权商品的来源，因此其抗辩不能成立，应承担赔偿损失的责任。

三、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，因上海家化公司因被侵权所受到的损失及家乡好超市因侵权所获利益均无法确定，一审法院综合考虑上海家化公司维权的合理开支、家乡好超市侵权行为的性质、侵权商品的销售价格、家乡好超市的经营规模及场所等因素，酌定家乡好超市赔偿上海家化公司经济损失及合理开支10000元并无不当。

综上所述，家乡好超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人莘县家乡好百货超市负担。

本判决为终审判决。