山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终1686号上诉人（原审被告）：四川绵竹溢香酒业有限公司。

住所地：四川省绵竹市富新镇荣华社区。

法定代表人：陈定均，执行董事。

委托诉讼代理人：袁国军，四川维扬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川绵竹剑南春酒厂有限公司。

住所地：四川省绵竹市春溢街***号。

法定代表人：乔天明，董事长。

委托诉讼代理人：上官兰祥，山东博睿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方旭冉，山东博睿律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：芝罘区恒万百货超市。

经营场所：山东省烟台市芝罘区环海路龙海家园D区商业步行街***********************号。

经营者：何卫华，男，1976年10月7日出生，汉族，住浙江省景宁畲族自治县鸬鹚乡茶亭村罗岗头*号。

委托诉讼代理人：吴世云，男，系芝罘区恒万百货超市员工。

委托诉讼代理人：姜倩，女，系芝罘区恒万百货超市员工。

上诉人四川绵竹溢香酒业有限公司（以下简称溢香公司）因与被上诉人四川绵竹剑南春酒厂有限公司（以下简称剑南春公司）、芝罘区恒万百货超市（以下简称恒万超市）侵害注册商标专用权纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06民初67号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

溢香公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项、第二项中关于溢香公司的判决部分，改判驳回剑南春公司对溢香公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由剑南春公司承担。

事实和理由：1、被诉侵权商品瓶贴上有关溢香公司名称、地址、许可证号等均是对外公开信息，有意冒用溢香公司信息的侵权人可通过网站查询获取和印制，一审法院仅凭瓶贴上的信息就认定溢香公司为生产者，认定事实错误。

且溢香公司与剑南春公司相距很近，如果是溢香公司冒用“绵竹老窖”，还标注自己的企业名称无异于自认侵权，不合常理。

2、剑南春公司并无证据证明被诉侵权商品瓶贴的信息是溢香公司印制，一审判决将举证责任完全分配到溢香公司一方，违背了主张侵权应当“谁主张、谁举证”的基本原则，适用法律错误。

3、恒万超市作为销售商，对进货应有合理的审查义务。

恒万超市没有提供有效证据说明其商品来源，应承担全部责任。

剑南春公司答辩称：1、一审法院认定事实清楚，被控侵权商品系溢香公司生产。

被控侵权商品瓶贴上标注的生产企业名称、地址、电话、传真、生产许可证等信息均与溢香公司的企业信息一致，足以证明被控侵权商品系溢香公司生产。

溢香公司主张被控侵权商品系他人冒用溢香公司名义生产无事实依据。

2、根据谁主张、谁举证的原则，剑南春公司已完成举证责任，溢香公司否认被控侵权商品系其生产，应当提供反证。

3、侵权责任应根据侵权人的侵权行为确定，恒万超市仅是本案销售商，溢香公司主张恒万超市承担全部责任无事实和法律依据。

溢香公司作为剑南春公司的同行业竞争者，侵权恶意明显，一审法院综合酌定的赔偿数额，合法有据。

综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

恒万超市答辩称：恒万超市作为销售商不存在侵权恶意，不具有重大过失，且一审时已提供了合法的进货渠道凭证及供应商的营业执照，恒万超市不应承担责任。

剑南春公司向一审法院起诉，请求判令溢香公司、恒万超市：1、立即停止侵害剑南春公司注册商标专用权的行为，并在《齐鲁晚报》上登报消除影响；

2、赔偿剑南春公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支50万元；

3、承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1979年10月31日，四川省绵竹县酒厂经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准取得第112495号“绵竹牌”文字及图商标，核定使用商品为第36类酒。

经续展，该商标注册有效期至2023年2月28日，经核准，该商标于2004年4月14日转让给剑南春公司。

剑南春公司于2013年经国家商标局核准取得第10258713号“绵竹老窖”文字商标，核定使用商品为第33类：果酒（含酒精）；

烧酒；

蒸馏酒精饮料；

葡萄酒；

酒（饮料）；

含酒精液体；

酒精饮料（啤酒除外）；

含酒精果子饮料；

米酒；

黄酒（截止）；

该商标注册有效期至2023年2月6日。

2016年6月3日，山东博睿律师事务所的委托代理人高波向山东省济南市槐荫公证处申请对山东省部分商场购买相关物品的过程及相关物品进行证据保全公证。

2016年6月7日，该处委派公证员李法东、李世学随同高波乘车来到烟台市芝罘区祥祯路世纪华联超市，高波购得绵竹老窖白酒一桶，付费后取得世纪华联超市购物小票、易通支付POS单各一张。

李法东使用随身所带手机对该超市外观及相关参照物进行拍照。

公证人员将上述世纪华联购物小票、易通支付POS单及白酒带回本公证处，李法东对上述世纪华联超市购物小票一张、易通支付POS单及白酒进行拍照，公证人员对上述白酒密封后由李法东拍照，并将上述超市购物小票一张、易通支付POS单复印，密封后的白酒和世纪华联超市购物小票一张、易通支付POS单原件交予高波保管，前后共拍摄现场照片三张。

山东省济南市槐荫公证处对上述购买及封存过程出具了（2016）济槐荫证经字第127号公证书。

山东博睿律师事务所为此支付公证费800元，购买被控侵权产品花费25.8元。

经一审当庭打开封存实物，封存袋内存有“绵竹老窖”白酒一桶，该白酒瓶身贴有一张瓶贴，瓶贴上方部位印有四川绵竹字样和溢香泉文字与图，瓶贴中间部位印有“绵竹老窖”四个大字，瓶贴下部印有中国四川绵竹溢香酒业有限公司字样，标明公司地址为四川省德阳绵竹市富新镇荣华社区，其中“绵竹老窖”四个大字字形、字体与其他字体明显不同，进行了加大加粗处理，在瓶贴中间部位印有生产许可证：QS510015015659，产地为中国四川德阳，经比对，在涉案绵竹白酒瓶贴上使用的“绵竹老窖”标识与剑南春公司的第10258713号绵竹老窖注册商标相同。

剑南春公司提交的QS查询网查明QS510015015659食品生产许可证的发证机关为四川省食品药品监督管理局，证件有效期至2018年1月18日，产品名称为白酒，企业名称为溢香公司，生产地点及住所地均为绵竹市富新镇荣华社区。

恒万超市主张涉案白酒是从烟台经济开发区易瑞酒水商行购进的，并提供该商行的营业执照、食品经营许可证、税务登记证复印件以及标有12月15日易瑞酒水进货单据复印件予以证明，剑南春公司主张恒万超市提供的证据是复印件，不能证明案件事实。

剑南春公司提交国家商标局出具的商标驰字[2007]第71号关于认定“绵竹及图”商标为驰名商标的批复及其在中国商标网打印的国家商标局2007年在商标管理案件中认定的130件驰名商标名单，证明涉案绵竹及图商标为驰名商标。

剑南春公司还提交四川省绵竹市公证处出具的（2010）竹证字第314-8号公证书，证明其申请的原产地标记产品经国家质量监督检验检疫总局认定，符合《原产地标记管理规定》，颁发原产地标记注册证，该证书载明注册范围为剑南春系列白酒（剑南春牌）、绵竹大曲（绵竹牌）。

溢香公司成立于2002年11月21日，是自然人投资或控股的有限责任公司，公司注册资本为100万元，经营范围为生产、销售：白酒、其他酒（配制酒）、饮料；

销售；

初级农副产品。

恒万超市系成立于2015年11月27日的个体工商户，经营范围为预包装食品、日用百货、儿童玩具、文具、五金杂品、化妆品、果蔬、乳制品批发零售。

一审法院认为，剑南春公司依法取得第112495号“绵竹牌”、第10258713号“绵竹老窖”注册商标专用权，上述商标均在有效期内，故其享有涉案“绵竹牌”、“绵竹老窖”注册商标专用权。

溢香公司在答辩状中主张其并未生产被控侵权商品，根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》[法释（2002）22号]的规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的生产者。

本案中，被控侵权商品瓶贴印有溢香公司的生产企业名称、地址、电话、传真、生产许可证，与溢香公司的企业信息一致，均指向溢香公司，通过上述事实可以认定，被控侵权商品系由溢香公司所生产。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：商标法第五十二条第一项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第一项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义、图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：人民法院依据商标法第五十二条第一项的规定认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

剑南春公司系第112495号“绵竹牌”、第10258713号“绵竹老窖”文字及图商标的权利人，上述商标的核定范围均在第33类酒类上使用，经庭审比对，被控侵权商品上使用的“绵竹老窖”标识与剑南春公司的第112495号“绵竹牌”注册商标相似，与第10258713号“绵竹老窖”注册商标相同。

溢香公司在相同商品上显著使用“绵竹老窖”，很容易造成普通消费者将其商品误认为剑南春公司生产的商品，或者使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与剑南春公司的商品有特定的联系。

故溢香公司在其白酒产品上显著使用“绵竹老窖”，是在相同的商品上使用了与剑南春公司第112495号注册商标相似、与剑南春公司第10258713号注册商标相同的商标，容易造成相关公众的混淆，侵犯了剑南春公司第112495号、第10258713号注册商标的专用权。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款之规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，恒万超市主张其被控侵权商品有合法来源，因其提供的证据系复印件且剑南春公司不予认可，故恒万超市辩称其不应承担赔偿责任的理由不能成立，一审法院不予支持。

综上，溢香公司在相同商品上使用与剑南春公司第112495号注册商标近似、与第10258713号注册商标相同的商标且容易造成混淆，侵犯了剑南春公司的注册商标专用权。

恒万超市销售侵犯注册商标专用权的商品，亦构成商标侵权。

溢香公司、恒万超市均应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

剑南春公司要求溢香公司、恒万超市停止实施侵害注册商标专用权行为的诉讼请求，依法予以支持。

关于剑南春公司要求溢香公司、恒万超市在《齐鲁晚报》登报致歉消除影响的诉讼请求，因剑南春公司未提供证据证明由于溢香公司、恒万超市的侵权行为给其信誉造成实际损害，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。

关于赔偿损失的数额，鉴于剑南春公司并未提供证据证明其因涉案侵权行为而遭受的损失以及溢香公司、恒万超市因此而获取的利益，一审法院综合剑南春公司的商标知名度、损害后果及其为涉案诉讼支出的合理费用、溢香公司及恒万超市的生产、经营规模、存续时间、侵权方式、所造成的影响以及主观过错等因素，酌情确定由溢香公司赔偿剑南春公司经济损失及合理开支共计10万元、由恒万超市赔偿剑南春公司经济损失及合理开支共计3万元。

综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项、第六十三条第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：一、溢香公司、恒万超市立即停止侵害剑南春公司第112495号、第10258713号注册商标专用权的行为；

二、溢香公司于判决生效后十日内赔偿剑南春公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计10万元、恒万超市于判决生效后十日内赔偿剑南春公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计3万元；

三、驳回剑南春公司的其他诉讼请求。

如果溢香公司、恒万超市未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由剑南春公司负担3000元，溢香公司负担4000元，恒万超市负担1800元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

恒万超市提交了如下证据：1、易瑞酒水送货单及烟台经济技术开发区易瑞酒水商行营业执照、食品经营许可证、税务登记证各一份，拟证明被控侵权商品系恒万超市从烟台经济技术开发区易瑞酒水商行购进；

2、欠条两份，拟证明恒万超市与烟台经济技术开发区易瑞酒水商行存在合作关系；

3、合作协议一份，拟证明恒万超市系从烟台经济技术开发区易瑞酒水商行进货。

溢香公司质证认为，对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，不能证明被控侵权商品系溢香公司生产或销售给恒万超市；

对证据2的真实性、关联性均有异议，欠条内容与绵竹老窖白酒没有关联性；

对证据3的真实性有异议，落款时间修改过，明显是本案案后补正，也不能证明被控侵权商品的供应商是烟台经济技术开发区易瑞酒水商行。

剑南春公司质证认为，对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，进货单据上没有绵竹老窖商品，且烟台经济技术开发区易瑞酒水商行注册成立时间为2015年12月21日，酒水进货时间为2015年12月15日，无法证明被控侵权商品系恒万超市从烟台经济技术开发区易瑞酒水商行进货；

对证据2的真实性无异议，但与本案无关联性，两份欠条不能说明货款中包括进购绵竹老窖的货款；

对证据3的真实性、关联性均有异议，签订时间有修改且该协议仅有一方盖章。

本院认为，证据1烟台经济技术开发区易瑞酒水商行的营业执照、食品经营许可证、税务登记证真实性可以确认，但进货单据上并未显示有绵竹老窖商品，不能证明被控侵权商品系从烟台经济技术开发区易瑞酒水商行购进，故本院对易瑞酒水供货单不予采信；

证据2两张欠条均系恒万超市单方出具，证据内容也与本案缺乏关联性，故本院对证据2不予采信；

证据3合作协议的落款时间有修改且仅有烟台经济技术开发区易瑞酒水商行一方盖章，其真实性难以确认，与本案亦缺乏关联性，故本院对证据3不予采信。

本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：溢香公司是否生产销售了被控侵权商品，应否承担相应的民事责任。

首先，关于溢香公司是否生产销售了被诉侵权商品问题。

本院认为，本案中，剑南春公司提供的被控侵权商品实物系经公证处公证从恒万超市购买，来源合法，被控侵权商品瓶贴标注的生产商名称、地址、食品生产许可证号、条码等信息均指向溢香公司，溢香公司对此亦无异议，故剑南春公司提供的上述证据能够初步证明被控侵权商品系溢香公司生产销售。

溢香公司否认被控侵权商品系其生产,并主张存在他人假冒其名义生产的可能。

依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，溢香公司对其上述主张应当提供相关证据证明。

因此，一审法院将举证责任分配给溢香公司并无不当。

在溢香公司未能提供相关证据的情况下，溢香公司应当承担对己不利的法律后果，溢香公司关于被诉侵权商品并非其生产而是他人假冒其名义生产的主张不能成立，本院不予支持。

其次，关于溢香公司应否承担相应的民事责任问题。

如前所述，被诉侵权商品系溢香公司生产销售，被控侵权商品与剑南春公司的涉案第112495号“绵竹牌”、第10258713号“绵竹老窖”注册商标核定使用的商品相同，被控侵权商品上使用的“绵竹老窖”标识与剑南春公司的第112495号“绵竹牌”注册商标相似，与第10258713号“绵竹老窖”注册商标相同，而剑南春公司提交的证据证明其“绵竹牌”注册商标曾被国家商标局认定为驰名商标，具有较高的知名度。

因此，一审法院认定被控侵权商品上使用的“绵竹老窖”标识容易导致相关公众的混淆，侵害了剑南春公司的涉案两注册商标专用权，并无不当，溢香公司二审期间对被控侵权商品上使用的“绵竹老窖”标识侵害了剑南春公司的商标权亦无异议。

因此，溢香公司作为被控侵权商品的生产商及销售商应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

溢香公司虽主张应由恒万超市承担全部责任，但恒万超市在本案中仅是销售商，在剑南春公司明确诉请追究生产者以及销售者的侵权责任，溢香公司亦未举证证明恒万超市与其存在关联关系的情况下，应分别根据不同的侵权行为追究不同侵权主体的侵权责任，溢香公司作为被控侵权商品的生产商及销售商，对其侵权行为应当承担相应的民事责任，其要求恒万超市承担本案全部责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于赔偿数额，因剑南春公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或者溢香公司因侵权所获得的利益，故一审法院综合考虑剑南春公司涉案商标的知名度及其维权合理开支、溢香公司的生产经营规模、侵权方式、所造成的影响及主观过错等因素，依法酌定溢香公司赔偿剑南春公司经济损失及合理开支共计10万元，并无不当。

综上，溢香公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由四川绵竹溢香酒业有限公司负担。

本判决为终审判决。