江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏08民初16号原告（反诉被告）:淮阴区财鱼王酸菜鱼馆。

经营者：姚桂霞。

委托诉讼代理人：张磊磊，江苏六仁律师事务所律师。

被告（反诉原告）：郑万兆。

委托诉讼代理人：薛美林，江苏群汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：殷昌吉，江苏群汇律师事务所律师。

原告淮阴区财鱼王酸菜鱼馆（以下简称酸菜鱼馆）与被告郑万兆商标使用许可合同纠纷一案，本院立案受理后，被告郑万兆提起反诉，本院予以准许。

本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。

原告（反诉被告）酸菜鱼馆的经营者姚桂霞及其委托诉讼代理人张磊磊，被告（反诉原告）郑万兆的委托诉讼代理人薛美林到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

酸菜鱼馆向本院提出诉讼请求：1.解除2016年6月11日本溯我家酸菜鱼加盟合同；

2.判令被告返还加盟费7万元；

3.判令被告赔偿损失30万元；

4.判令被告承担违约金10万元；

5.判令被告承担诉讼费用。

事实和理由：2016年6月11日，姚桂霞与郑万兆签订本溯我家酸菜鱼加盟合同，被告郑万兆授权姚桂霞使用“本溯我家酸菜鱼”品牌在淮阴区××向××东街）开设饭店，并约定所在区县范围内唯一一家加盟合作店，加盟费用7万元。

合同签订后，姚桂霞于2016年7月4日注册成立原告酸菜鱼馆，以“本溯我家酸菜鱼”品牌店对外经营。

原告在经营过程中发现淮阴区国华御景园小区新开一家“本溯我家酸菜鱼”品牌店，与原告经营的品牌一致。

后立即与被告郑万兆协商处理此事。

经多次协调后，被告郑万兆于2016年12月23日向原告出具承诺书，承诺在五日内拆除淮阴区第二家加盟店的招牌，并不得使用“本溯”商标，如未拆除的，愿意赔偿30万元作为原告直接经济损失。

被告虽向原告出具的承诺书，但并未履行其承诺。

被告行为违反了合同约定以及承诺，给原告造成了严重的经济损失。

郑万兆辩称，1.同意解除加盟合同，但在合同履行过程中，被告不存在违约行为，不应当支付违约金，不应当退还加盟费用，即使被告出具了承诺书，也不应该按照承诺书的内容承担原告任何损失。

2.加盟合同没有约定原告为所在区域内独家经营店面。

3.被告已经按照承诺书内容在五日内拆除了另一家经营本溯我家酸菜鱼店面的本溯商标。

4.原告在履行加盟合同过程中违约在先，被告已经发函解除加盟合同。

5.承诺书中约定的违约金过高，如认定被告构成违约要求降低违约金。

原告主张的10万元违约金和30万元赔偿款都是基于同一事实，不能重复主张。

请求驳回本诉请求。

郑万兆向本院提出反诉请求：1.解除2016年6月11日本溯我家酸菜鱼加盟合同；

2.判令反诉被告支付自2016年7月至判决解除合同时每月管理费3000元；

3.判令反诉被告承担违约金10万元。

事实和理由：2016年6月11日，郑万兆与酸菜鱼馆签订本溯我家酸菜鱼加盟合同，约定郑万兆授权酸菜鱼馆使用“本溯我家酸菜鱼”品牌开设饭店，郑万兆向酸菜鱼馆提供菜品制作的技术及管理方法，酸菜鱼馆支付郑万兆特许经营加盟费7万元，同时酸菜鱼馆每月按营业额的1%向郑万兆支付管理费。

为了保证酸菜鱼馆开设的加盟店与其他分店味道统一，产品的主要原材料应从郑万兆处购买。

但在合同履行过程中，酸菜鱼馆只从郑万兆处购买了一个月的原材料，就擅自从外面购买，且经营至今，在郑万兆的催要下，未向郑万兆支付合同约定的管理费。

酸菜鱼馆辩称，1.我方同意解除合同，但对方应赔偿相应损失。

2、我方不应支付管理费，也不存在违约行为。

如认定反诉被告构成违约要求降低违约金。

请求驳回反诉请求。

本院经审理查明：2016年5月21日，陆玉桐经核定获准注册“本溯”商标。

2016年8月8日，陆玉桐将“本溯”商标转让给郑万兆。

酸菜鱼馆举证的郑万兆（甲方）与姚桂霞（乙方）签订的2016年6月11日本溯我家酸菜鱼加盟合同约定：第一条甲方授权乙方以“本溯我家酸菜鱼”品牌开设饭店。

第三条甲方授予乙方的权利……2.使用甲方提供的“本溯我家酸菜鱼”字样及标识作为乙方店面招牌及标识的权利。

第四条授权区域……4.保护区域：加盟商所在区县为品牌在此区域内唯一一家加盟店合作店。

第六条：特许经营加盟费1.乙方向甲方缴纳特许经营加盟费为7万元，先预付加盟费4万元，余款3万元开业一次性付清。

2、本合同生效后，如因乙方原因造成本合同不能履行时，甲方不承担任何责任，且不退还加盟费。

第七条：品牌、商标维护1.甲方授权乙方享有“本溯我家酸菜鱼”商标的使用权，乙方必须严格遵照执行和使用。

5.为保持甲方品牌下产品口味的一致性与稳定性，产品主要原材料由甲方统一调配供应（酸菜、宽粉、鸡精、味精、黑鱼），加盟商不得私自更换材料产品，如出现质量问题及品牌质疑，则由乙方自行承担责任。

第九条物料配送1.甲方向乙方提供产品原材料（酸菜、宽粉、鸡精、味精、黑鱼等），为了保证乙方与其他分店的统一味道，总部统一配送，价格按市场价而定。

如分店负责人擅自改动和独自在外乱采购，给予乙方造成味道改变或损失则与总部无关，总部有权追究一切经济责任并终止合同。

撤销乙方“本溯我家酸菜鱼”店招，乙方无条件接受。

其他物资可根据具体情况选择使用……4、为确保黑鱼的品质，甲方为乙方全年直供黑鱼产品，全年直供价格在14元/斤。

第十条管理费甲方以月结形式收取加盟店管理费，甲方则收取营业额的1%作为管理费用。

乙方每月底需向甲方提供营业额报表，并于次月5日前将管理费汇入甲方指定账户，甲方派店长经营管理营运则收取管理费，店长工资均由乙方负责。

第十条违约责任1.本合同一经签订生效，双方均不得以任何理由违约。

如一方违约，违约方应向守约方赔偿相应经济损害，并支付违约金10万元。

郑万兆庭审中举证的2016年6月11日本溯我家酸菜鱼加盟合同与酸菜鱼馆举证的2016年6月11日本溯我家酸菜鱼加盟合同除第一条第4款为：“加盟商所在区县为品牌在此区域内一家加盟店合作店”外，其余内容相同。

郑万兆庭前提供的2016年6月11日本溯我家酸菜鱼加盟合同与郑万兆庭审中举证的2016年6月11日本溯我家酸菜鱼加盟合同相比较，庭前举证的本溯我家酸菜鱼加盟合同没有郑万兆签名。

原告酸菜鱼馆主张被告郑万兆提供的加盟合同没有填写居民身份证号码，是应当回收的作废合同。

被告郑万兆认可其提供的加盟合同上本人签名是酸菜鱼馆起诉后添加的。

加盟合同签订后，酸菜鱼馆向郑万兆支付加盟费7万元。

2016年12月23日，郑万兆出具承诺书一份，内容为：“根据淮阴区本溯我家酸菜鱼提出淮阴区内出现第二家本溯我家酸菜鱼加盟店，向我公司提出要求拆除淮阴区第二家加盟店的招牌，我公司决定使用商标法对其五日内进行拆除，并不得使用本溯商标，如未拆除我公司赔偿30万元，为淮阴区本溯我家酸菜鱼直接经济损失。

”郑万兆在2016年10月27日微信聊天记录表示听说拆了，郑万兆对2016年10月28日聊天内容未作回复，2016年10月29日上午9时9分聊天记录中照片表明第二家本溯我家酸菜鱼馆招牌中“本溯”被拆除，但酸菜鱼馆表示不同意这种拆法。

酸菜鱼馆主张第二家本溯我家酸菜鱼馆于2016年10月30日又将“本溯”字样重新装上。

双方一致认可第二家本溯我家酸菜鱼馆目前仍在使用本溯我家酸菜鱼招牌。

诉讼中，酸菜鱼馆陈述其向郑万兆委派的店长发放一个半月左右工资，其中前半个月是培训期间工资。

郑万兆陈述其委派的店长一直工作到酸菜鱼馆门店关门。

双方一致认可酸菜鱼馆实际加盟时间为1年，酸菜鱼馆第一个月营业额为19万元。

郑万兆陈述酸菜鱼馆所用黑鱼应当从郑万兆处采购，这也是郑万兆在加盟合同履行中的主要利润来源。

酸菜鱼馆陈述其从郑万兆处拿过几次货后，发现郑万兆提供的黑鱼价格太贵，经郑万兆介绍，酸菜鱼馆找到郑万兆采购黑鱼的地方直接购买黑鱼，酸菜鱼馆认为其没有变更主要原材料。

郑万兆陈述淮安市淮阴区出现的第二家本溯我家酸菜鱼店面并非是其许可的加盟店面。

郑万兆陈述双方发生纠纷后，其被限制人身自由，经报警后，警察让双方自行协商解决，警察离开后郑万兆出具了承诺书，郑万兆主张其被胁迫出具承诺书。

酸菜鱼馆提供自己制作的配菜清单和送货卡证明其实际损失。

本院认为，郑万兆庭前提供的加盟合同没有郑万兆签名，郑万兆认可是酸菜鱼馆提起本案诉讼后添加上去的，酸菜鱼馆提供的加盟合同有双方签名及身份证号码，结合郑万兆出具的承诺书，可以认定酸菜鱼馆提供的加盟合同是双方真实意思表示，双方有加盟商所在区县为品牌在此区域内唯一一家加盟店合作店的约定。

郑万兆否认淮安市淮阴区出现的第二家本溯我家酸菜鱼店面为其许可的加盟店面，酸菜鱼馆主张淮安市淮阴区出现的第二家本溯我家酸菜鱼店面为郑万兆许可的加盟店面证据不足，且被告在承诺书中亦称是根据商标法规定拆除第二家店面招牌，故酸菜鱼馆以淮安市淮阴区出现第二家本溯我家酸菜鱼店面为由主张郑万兆构成违约证据不足，本院不予支持。

郑万兆主张其被胁迫出具承诺书，但并未提供证据证明，本院不予采信。

虽然在承诺书中出现我公司字样，但承诺书出具人为郑万兆，加盟合同当事人也是郑万兆，故本院认定承诺书的履行义务人是郑万兆。

郑万兆在承诺书中承诺五日内拆除第二家本溯我家酸菜鱼店面招牌，并承诺第二家本溯我家酸菜鱼店面不得使用“本溯”商标，但根据现有证据，第二家本溯我家酸菜鱼店面于2016年12月29日才拆除“本溯”两个字，且双方也认可第二家本溯我家酸菜鱼店面现仍在使用本溯我家酸菜鱼招牌，故郑万兆既未能全部拆除第二家本溯我家酸菜鱼店面招牌，也没有充分证据证明第二家本溯我家酸菜鱼店面“本溯”字样确定在五日内拆除，也未能禁止第二家本溯我家酸菜鱼店面继续使用“本溯”商标，郑万兆行为构成违约，应当承担违约责任。

但酸菜鱼馆所举实际损失证据不充分，本院根据郑万兆申请将承诺书中约定的30万元违约金酌情降低为3万元。

郑万兆主张其委派店长到酸菜鱼馆店面工作至酸菜鱼馆店面关门，但并未提供证据证明。

酸菜鱼馆自认除培训期间外向郑万兆委派的店长发放一个月工资，故应当认定郑万兆委派店长的期限为酸菜鱼馆开业的第一个月。

酸菜鱼馆应当根据加盟合同约定向郑万兆支付1个月的管理费用。

双方认可酸菜鱼馆第一个月经营额为19万元，故酸菜鱼馆应当向郑万兆支付管理费用1900元，酸菜鱼馆未能在加盟合同约定的期限内向郑万兆支付管理费用构成违约，应当承担违约责任。

根据加盟合同第九条第4款约定，酸菜鱼馆应当按照14元/斤的价格购买郑万兆直供的黑鱼，但酸菜鱼馆在加盟合同履行后期并未直接向郑万兆采购黑鱼构成违约，应当承担违约责任。

酸菜鱼馆辩称其所购黑鱼是从郑万兆实际进货处购买，但即便该事实能够成立，也违反了酸菜鱼馆应当向郑万兆直接购买黑鱼的约定。

因郑万兆并未举证证明其实际损失，本院根据酸菜鱼馆申请将加盟合同中约定的10万元违约金酌情降低为2万元。

双方在诉讼中一致同意解除加盟合同，本院予以准许。

根据上述分析，虽然酸菜鱼馆在履行加盟合同过程中存在违约行为，但酸菜鱼馆的违约行为并未达到造成合同不能履行的程度，故加盟合同解除后，郑万兆应当退还酸菜鱼馆加盟费。

酸菜鱼馆实际使用“本溯”商标一年，因加盟合同并未约定加盟期限，本院酌定一年加盟使用费为1.4万元，郑万兆应当返还酸菜鱼馆加盟费5.6万元。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、解除原告淮阴区财鱼王酸菜鱼馆与被告郑万兆于2016年6月11日签订的本溯我家酸菜鱼加盟合同；

二、被告郑万兆于本判决生效之日起十日内返还原告淮阴区财鱼王酸菜鱼馆加盟费5.6万元，赔偿原告淮阴区财鱼王酸菜鱼馆违约金3万元；

三、反诉被告淮阴区财鱼王酸菜鱼馆于本判决生效之日起十日内向反诉原告郑万兆支付管理费用1900元，赔偿反诉原告郑万兆违约金2万元；

四、驳回原告淮阴区财鱼王酸菜鱼馆的其他诉讼请求；

五、驳回反诉原告郑万兆的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费5800元，由原告淮阴区财鱼王酸菜鱼馆1800元，由郑万兆负担4000元；

反诉案件受理费1100元，由原告淮阴区财鱼王酸菜鱼馆负担700元，由被告郑万兆负担400元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本五份，上诉于江苏省高级人民法院，并按《诉讼费用交纳办法》有关规定缴纳上诉费。

（收款单位：江苏省高级人民法院，开户行：中国农业银行南京市分行山西路分理处，帐号：10×××75）。

审　判　长　　陈加雷代理审判员　　丁　然人民陪审员　　刘　娇二〇一七年十二月二十九日书　记　员　　徐　海附：裁判所依据法条：1、《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。

2、《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；

已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

3、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；

约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

买受人应当按照约定的时间支付价款。

对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。

4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。

判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。