江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民初2291号原告：吴芬，女，1978年8月26日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。

委托诉讼代理人：李欣，上海市海华永泰（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尹杰，上海市海华永泰（南京）律师事务所实习律师。

被告：徐州明德玻璃科技有限公司,住所地江苏省徐州市铜山区马坡镇玻璃工业园。

法定代表人：李爱平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：任贵杰，男，汉族，1967年7月27日出生，住江苏省铜山县，该公司职员。

被告：杭州阿里巴巴广告有限公司,住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。

法定代表人：马云，该公司董事长。

委托诉讼代理人：沈成，江苏苏南律师事务所律师。

原告吴芬诉被告徐州明德玻璃科技有限公司（以下简称明德玻璃公司）、杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴广告公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年9月29日受理后，依法组成合议庭，并于2017年12月28日公开开庭进行了审理。

原告吴芬的委托诉讼代理人李欣，被告明德玻璃公司的委托诉讼代理人任贵杰，被告阿里巴巴广告公司的委托诉讼代理人沈成到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告吴芬向本院提出诉讼请求：1.判令被告明德玻璃公司立即停止生产、销售侵害涉案专利权的产品，赔偿原告经济损失6万元及为制止侵权所支付的律师费2000元、公证费1000元，共计63000元；

2.判令被告阿里巴巴广告公司删除被告明德玻璃公司的侵权商品销售链接，停止侵权行为；

3.判令明德玻璃公司承担本案诉讼费用。

事实与理由：原告吴芬于2016年10月7日向国家知识产权局提出杯子（H-06006兔子直杯型）的外观设计专利申请，并于2017年4月12日获得专利证书，专利号为ＺＬ20163049××××.5。

该专利产品已进行了生产和销售。

2017年4月，原告发现在被告阿里巴巴电商平台（1688）上，被告明德公司开设“徐州明德玻璃科技有限公司”店铺，并销售了“兔子”水杯。

该产品侵害了上述外观设计专利权。

经原告了解，被告为生产型企业，涉案产品由被告制造、批发销售。

原告认为，被告未经权利人许可，制造、销售侵害原告外观设计专利权的产品，使原告遭受了较大的经济损失。

为维护原告的合法权益，故诉至法院。

被告明德玻璃公司辩称：1.被告无主观侵权故意，不应赔偿。

被告自2016年4月就开始在网店宣传并许诺销售被控侵权产品，原告的专利申请日为2016年10月7日，专利授权公告日为2017年4月12日，故被告许诺销售在先。

原告专利申请在后，被告享有先用权。

2.被告销售的产品有合法来源，应当免责。

3.原告在诉状中称“被告为生产型企业，涉案产品由被告制造”，与事实不符。

被告系在网上购买玻璃瓶产品，再放在网上以订制个性产品为名进行许诺销售和销售，是按照客户要求在瓶体上印制文字或图案，并非制造产品。

被告没有制造产品的经营资质，也没有实际的制造。

4.原告请求赔偿6万元过高，没有事实及法律依据。

被告购入价为2.8元，零售价为3.2元，利润仅为0.4元一只。

原告请求法院支持的律师费2000元也于法无据。

被告阿里巴巴广告公司辩称：1.阿里巴巴广告公司没有实施生产、销售等直接侵害原告专利权的行为。

2.阿里巴巴广告公司确认在收到本案诉状后，涉案商品链接已经不存在，原告要求我公司删除涉案商品链接的诉讼请求已没有请求权基础。

请求法院驳回原告对被告阿里巴巴广告公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

关于原告提供的江西艾可思创意实业发展有限公司的销售合同、订货确认单，被告阿里巴巴广告公司认为与本案无关，本院认为原告未提供证据证明江西艾可思创意实业发展有限公司与原告有何关联，且上述销售合同、订货确认单也未体现所售玻璃杯的外观图案，故与本案不具关联性。

经审理查明：2016年10月7日，原告向国家知识产权局申请名称为“杯子（H-06006兔子直杯型）”的外观设计专利，于2017年4月12日获得授权并公告，专利号为ＺＬ20163049××××.5。

外观设计图片由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图、使用状态图组成（如附图一所示）。

根据原告提供的证据显示，涉案专利产品在中山市艾可思日用品有限公司（原告系其股东）经营的天猫网络店铺“艾可思家居旗舰店”网络销售单价为19.8-29.8元。

2017年4月24日，原告吴芬的委托代理人李欣向江苏省南京市钟山公证处申请网络购物证据保全公证。

当日，在公证员李某及公证人员倪某监督下，由李欣操作该公证处计算机，使用账号“tinkerbox”登录网址××（阿里巴巴网站），进入网站店铺“徐州明德玻璃科技有限公司”，在该店购买杯子2只，支付价款12.54元及运费6元，共计18.54元。

网站信息显示：“主营产品：酒瓶、玻璃水杯、蜂蜜瓶、酱菜瓶、香水”、“经营模式：生产加工”、“厂房面积：13000平方米”、“298个成交”。

2017年4月26日，公证人员签收快递。

同年5月12日，李欣在公证处操作计算机登录上述网址账号，完成订单的确认收货。

根据李欣要求，公证人员拆封上述邮件（运单号码724××××5872），并对邮件及其内物品进行拍照，拍照后由公证处保管上述物品。

出具公证书时，公证人员封某述保全取得的物品交李欣保管。

公证处证明上述过程在公证员的面前进行，与现场发生情况相符。

2017年5月22日，南京市钟山公证处就上述公证事项出具了（2017）宁钟证经内字第3326号公证书。

2017年6月17日，原告委托诉讼代理人尹杰向联合信任时间戳服务中心申请了对被告明德玻璃公司上述网络店铺的可信时间戳认证证书，形成四个jpg格式的文件。

文件显示，被诉侵权产品的销售数量已有1767个成交，其中90天成交记录显示商品成交数为1763个。

庭审中，原、被告双方确认公证书所附实物封存完好，现场拆封，内有纸盒包装的玻璃杯一只，包装上未标注厂名、厂址等产品信息，在包装正面印有卡通形像兔子一只、三只玻璃杯小图、英文“RabbitGlassCup”，包装其余几面均印有英文，包装上无中文标识。

包装内有紫色兔子耳朵玻璃杯一只。

原告依据其专利视图与被控侵权产品进行比对，其认为：涉案专利分为两部分，杯盖和杯身，杯身的二分之一处下方有一层硅胶，在硅胶的一侧有凸起的半圆形，象征兔子的尾巴。

杯盖主要是半圆形，到了颈部稍微的收缩，在杯盖的外部的一侧向下延伸出长4-5厘米、宽1-2厘米左右的塑料软质的叶子形状，象征兔子的两个耳朵，杯子的创意就是类似一只兔子，所以该专利叫兔子杯。

侵权产品的杯子也是分为两部分，杯盖和杯身。

杯身也是圆柱形。

下面1/3处和专利图片一样，有一个硅胶套。

一侧也有一个圆形的球形凸起，杯身向上延伸以后，在一侧向后延伸五厘米会有一个薄片。

被控侵权产品与原告涉案外观设计专利构成相同；

被告明德玻璃认可原告的比对意见，认为被控侵权产品与涉案专利一样；

被告阿里巴巴广告公司认为被控侵权产品与涉案专利相同。

另查明，被告阿里巴巴广告公司提交删除截图，证明被诉侵权产品链接已不存在，原告对此予以确认。

原告为制止被告被控侵权行为支付公证费1000元。

再查明，被告明德玻璃公司系成立于2016年4月21日的有限责任公司（自然人独资），注册资本500万元，营业执照显示的经营范围为：玻璃制品、玻璃器皿、玻璃仪器、玻璃瓶、瓶盖、烤花、蒙砂、纸箱、玻璃工艺品、包装机、玻璃包装制品、一类医疗器械、二类医疗器械、收缩膜、打包带、胶带、模具、托盘、塑料制品及原料、日用百货、建筑材料、电子产品（医疗器械除外）、办公用机械、文具用品销售，自营和代理各类商品及技术的进出口业务（国家限定经营或禁止进出口的商品和技术除外）。

本院认为，原告吴芬依法享有涉案外观设计专利权，其权利应受法律保护。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

本案中，被诉侵权产品与原告外观设计专利产品均为水杯，属相同产品。

将涉案专利与被诉侵权产品进行对比，侵权产品的整体外观与专利图片所描述的产品外形基本相同，均分为杯身和杯盖两个部分，杯身下方有弧形底套，底套一侧有凸起的半圆形，象征兔子尾巴；

杯盖为半球形，一侧延伸出两瓣叶状装饰物，象征兔子耳朵。

被诉侵权产品具备了涉案外观设计专利的全部构成要素和设计要点，二者在整体视觉效果上并无差异，应认定构成相同。

被告明德玻璃公司辩称其在原告专利申请日前已经在网上许诺销售涉案产品，但未提供相应证据予以证明。

被告明德玻璃公司还辩称其并非生产企业，仅销售了涉案产品，但未提供其所售产品的合法来源，且公证书表明在其网站上显示为“经营模式：生产加工”。

本院对其辩称不予认可。

因此，被告明德玻璃公司未经原告吴芬许可，生产、销售与涉案外观设计相同的水杯的行为，侵害了原告享有的涉案外观设计专利权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事法律责任。

鉴于原告当庭确认被告阿里巴巴广告公司已经将涉案侵权商品的销售链接删除，故原告第二项诉讼请求已无主张的必要，本院对此不予支持。

关于赔偿损失的数额，原告既未提供因被告侵权所受损失，也未提供被告的侵权获利，且原告在庭审中请求适用法定赔偿，同时将原告为制止侵权而支付的合理费用一并计算。

本院认为，原告以法定赔偿作为计算赔偿的方法可以采纳，本院将综合考虑以下参考因素酌定赔偿数额：1.涉案专利权的类别是外观设计专利。

外观设计在产品销售的过程中起积极作用。

2.被告明德玻璃公司成立时间、规模、被诉侵权行为的性质、情节。

明德玻璃公司所售水杯属“三无”产品，其主观过错明显。

3.被诉侵权产品的销售价格、数量。

4.原告专利产品所售价格。

5.原告为制止侵权行为而支出的合理费用，包括公证费、律师费。

本案中，原告主张的律师费2000元虽未提供证据，但为制止侵权，原告实际聘请了律师代理诉讼行为，这部分维权的合理开支本院将在赔偿数额中一并予以酌情考虑。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，判决如下：一、被告徐州明德玻璃科技有限公司立即停止生产、销售侵害原告ZL201630493458.5号外观设计专利权的产品行为，赔偿原告经济损失及为制止侵权所支付的合理开支2万元；

二、驳回原告吴芬的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1375元，由被告徐州明德玻璃科技有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。

同时，根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，预交上诉案件受理费（户名:江苏省高级人民法院,开户行:江苏省南京市农业银行山西路支行，账号:10×××75），如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。