浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民初443号原告：蔡国祥，男，汉族，1966年3月27日出生，住浙江省台州市路桥区。

委托诉讼代理人：谢辉，浙江诚缘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱纭，浙江诚缘律师事务所律师。

被告：揭阳市宏兴隆鞋业有限公司，住所地广东省揭阳市榕城区东阳新林村工业区。

法定代表人：黄新华，董事长。

委托诉讼代理人：李尊霞，北京高众律师事务所律师。

被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。

法定代表人：张勇，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：程琳，浙江海浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林祎祎，浙江海浩律师事务所律师。

原告蔡国祥诉被告揭阳市宏兴隆鞋业有限公司（以下简称宏兴隆公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年5月10日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。

被告宏兴隆公司在答辩期内对本案管辖权提出异议，本院经审理予以驳回。

被告宏兴隆公司不服，提起上诉。

2017年9月15日，浙江省高级人民法院裁定驳回被告宏兴隆公司上诉。

本院于2017年11月30日对本案公开开庭进行了审理。

原告蔡国祥的委托诉讼代理人谢辉，被告宏兴隆公司的委托诉讼代理人李尊霞，被告天猫公司的委托诉讼代理人林祎祎到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

蔡国祥向本院提出诉讼请求：1、宏兴隆公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯蔡国祥第ZL20153050××××.9号外观设计专利权产品的侵权行为；

2、宏兴隆公司、天猫公司共同赔偿蔡国祥经济损失及制止侵权所支出的合理费用（包括但不限于律师费3000元、公证费1640元、专利评价报告2400元）10万元；

3、宏兴隆公司、天猫公司承担全部诉讼费用。

事实与理由：蔡国祥系第ZL20153050××××.9号外观设计专利的专利权人，该专利的申请日为2015年12月7日，授权公告日为2016年6月1日，专利号为ZL20153050××××.9，该专利至今合法有效。

国家知识产权局于2016年12月2日出具外观设计专利权评价报告，认为涉案专利符合授予外观设计专利权的条件。

2016年起，蔡国祥获悉宏兴隆公司制造、销售、许诺销售涉嫌侵犯涉案外观设计专利权的产品，并进行了证据保全。

经对比，宏兴隆公司生产、销售、许诺销售的雨鞋落入涉案外观设计专利权的保护范围，已构成侵权。

天猫公司作为网络交易平台提供者，怠于履行审查及监督义务，且为宏兴隆公司的侵权行为提供便利，并从中牟利，应当与宏兴隆公司共同承担侵权赔偿责任。

宏兴隆公司辩称：1、蔡国祥提交的证据不能证明宏兴隆公司实施了侵权行为。

2、被诉侵权产品与涉案专利既不相同，也不近似，因而不构成侵权。

3、在不构成侵权的情况下，蔡国祥的赔偿主张也不能成立，且蔡国祥既未提供证据证明其损失，也未提供证据证明宏兴隆公司的获利，其主张的赔偿金额没有依据。

综上，请求本院驳回蔡国祥的诉讼请求。

天猫公司辩称：1、天猫公司是网络服务提供者，仅作为用户物色交易对象，就货物和服务的交易进行协商以及获取各类与贸易相关的商品服务的地点，其并不作为买家或卖家的身份参与买卖行为本身。

故天猫公司并未实施直接侵权行为。

2、天猫公司在蔡国祥起诉前，并不知晓侵权信息的存在，对侵权行为的发生不存在主观过错。

3、天猫公司在事前已尽到注意义务，在事后已采取制止侵权的必要措施。

蔡国祥投诉、起诉后，天猫公司依法履行作为网络服务提供者的义务，对涉嫌侵权的信息予以删除，确认链接已断开。

综上，即使本案侵害外观权利成立，天猫公司不是直接侵权方，对侵权的发生不存在过错，且已履行网络服务提供者的义务，依法无需承担侵权责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于蔡国祥提交的证据：1、外观设计专利证书及缴费凭证；

2、外观设计专利权评价报告；

3、（2017）浙台正证字第883号公证书；

4、（2017）浙台正证字第1381号公证书及实物；

5、律师委托代理合同及发票；

6、公证费发票；

7、专利权评价报告费发票；

证据1-6，因宏兴隆公司、天猫公司对该些证据的真实性均无异议，且与本案存在关联，本院对该些证据的证据效力予以确认。

证据7，宏兴隆公司对真实性无异议，但认为不是蔡国祥为制止本案侵权行为支付的合理费用。

天猫公司对真实性无异议，但认为不能证明天猫公司存在侵权行为。

本院认为，因宏兴隆公司、天猫公司对其真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。

关于宏兴隆公司提交的证据：1、CN302986656S外观设计专利授权文本；

2、CN302328643S外观设计专利授权文本；

3、CN301377468S外观设计专利授权文本；

4、CN301961125S外观设计专利授权文本；

5、CN302344301S外观设计专利授权文本；

6、CN303235231S外观设计专利授权文本；

7、CN303280069S外观设计专利授权文本；

8、CN302293154S外观设计专利授权文本证据1-8，蔡国祥、天猫公司对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认，至于能否证明待证事实，将在本院认为部分综合评述。

关于天猫公司提交的证据：1、（2017）浙杭钱证内字第11636号公证书；

2、（2017）浙杭钱证内字第4244号公证书；

3、（2017）浙杭钱证内字第4242号公证书；

4、卖家身份信息；

5、商品下架网页截图；

证据1-5，因蔡国祥、宏兴隆公司对其真实性均无异议，且与本案存在关联，本院对其证据效力加以确认。

根据以上有效证据及当事人的有关陈述，本院确认以下事实：蔡国祥系专利号为ZL20153050××××.9、名称为“雨鞋”外观设计专利权人，该专利申请日为2015年12月7日，授权公告日为2016年6月1日。

2016年12月2日，国家知识产权局出具涉案外观设计专利权评价报告，初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

涉案外观设计专利的设计要点在于产品的形状，其设计特征为：产品整体呈平底中筒靴，鞋的侧面有分割纹路，鞋头表面有半圆形图案，鞋筒上部设有用于系扣的带状结构。

2017年3月31日，蔡国祥的代理人蔡金钢向浙江省台州市正立公证处申请办理保全证据公证，该处公证员助理根据蔡金钢的要求，使用公证处电脑进行了如下操作，输入https://warriorhxl.tmall.com，进入标有“warrior回力宏兴隆专卖店”的页面，点击“回力雨鞋男士短筒雨靴春秋低帮防滑水鞋防水套鞋韩版休闲胶鞋”链接，以45元的价格在线订购雨鞋一双，对应页面显示月销量403，累计评价49。

浙江省台州市正立公证处对此出具了（2017）浙台正证字第883号公证书。

2017年4月5日，蔡金钢和公证人员来到台州市亿嘉路101号，蔡金钢在公证人员的监督下向门面标有“顺丰速递”的快递工作站工作人员签收了包裹一个，快递详情单号为670797305962。

公证员助理拆开该包裹，里面装有雨鞋一双，广东省增值税普通发票一张，发票上盖有揭阳市宏兴隆实业有限公司的发票专用章。

公证员将上述雨鞋与发票重新装入原包装盒，并进行封装。

浙江省台州市正立公证处对此出具了（2017）浙台正证字第1381号公证书。

庭审中，宏兴隆公司确认天猫网上的涉案店铺是其经营，但否认被诉侵权产品由其销售。

当庭拆封被诉侵权产品，经庭审比对，蔡国祥认为被诉侵权产品与涉案专利构成近似。

宏兴隆公司及天猫公司认为两者区别明显，构成不同。

蔡国祥确认被诉侵权产品链接已经删除。

宏兴隆公司成立于2007年2月6日，注册资本380万港币，经营范围：生产各式鞋类、塑胶制品、鞋材制品、五金制品、不锈钢制品、玩具及配套模具、特种防护鞋；

废旧塑料的加工。

天猫公司系“tmall.com”网站经营者，其业务种类为第二类增值电信业务中的在线数据处理与交易处理业务，以及第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务）。

天猫公司在《服务协议》中就账户注册与使用、服务使用规范、责任限制、用户的违约及处理、法律适用、管辖与其他等作出了明确约定。

另查明，蔡国祥为制止本案被诉侵权行为支出公证费1640元及律师费3000元。

本院认为，涉案专利在有效期限内，法律状态稳定，其权利人已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

蔡国祥作为专利权人享有对侵犯涉案专利行为之诉权。

本案中，蔡国祥认为其提交的证据相互印证足以证明被诉侵权产品系宏兴隆公司销售，即使宏兴隆公司不构成销售侵权，其在涉案天猫店铺发布图片的许诺销售行为亦构成侵权。

宏兴隆公司则辩称被诉侵权产品并非由其销售，蔡国祥提交的证据不能证明宏兴隆公司实施了侵权行为。

对此，本院认为，当庭拆封被诉侵权产品的包裹，内附增值税普通发票加盖揭阳市宏兴隆实业有限公司的发票专用章，并非宏兴隆公司的公章。

并且，蔡国祥提交的（2017）浙台正证字第883号、1381号公证书均未显示公证购买的网络订单的物流信息，蔡国祥在涉案天猫店铺购买的产品与其当庭提交的被诉侵权产品之间无法形成对应性。

因此，蔡国祥提交的证据不足以证明其当庭提交的被诉侵权产品系宏兴隆公司销售。

关于涉案天猫店铺展示的图片，蔡国祥提交的（2017）浙台正证字第883号公证书记载宏兴隆公司经营的涉案天猫店铺展示有雨鞋图片，但该些图片并不完整，均为同一角度视图，缺乏右视图、后视图、俯视图、左视图等多面视图对被诉侵权产品外形的固定，无法反映被诉侵权产品的整体形状和完整的视觉效果，不能用于与涉案外观设计专利进行比对。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”蔡国祥提交的证据不足以证明宏兴隆公司实施了被诉侵权行为，故其据此提出的诉讼请求缺乏事实依据，本院对其诉讼主张不予支持。

据此，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告蔡国祥的诉讼请求。

案件受理费人民币2300元，由原告蔡国祥负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省高级人民法院。

在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在上诉期满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。