吉林省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)吉民终579号上诉人（一审原告）：珠海金晟照明科技有限公司，住所：广东省珠海市斗门区白蕉镇大托村刘家环工业区。

法定代表人：畅育科，总经理。

委托代理人：李京海，广东珠明律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：中科光电（长春）股份有限公司，住所：吉林省长春市经济技术开发区常德路。

法定代表人：张立，董事长。

委托代理人：徐瑛，吉林省钟言宇德律师事务所律师。

委托代理人：张帆，公司职员。

上诉人珠海金晟照明科技有限公司（以下简称金晟公司）因与上诉人中科光电（长春）股份有限公司（以下简称中科公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院作出的（2017）吉01民初230号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人金晟公司的委托代理人李京海与上诉人中科公司的委托代理人徐瑛、张帆到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

金晟公司一审诉称：2015年6月4日与5日，金晟公司向国家知识产权局申请了专利名称分别为“玉兰灯（9火）”、“灯头（玉兰）”的外观设计专利，并于2015年12月16日经授权公告获得专利权，专利号分别为ZL201530181368.8和ZL201530179019.2。

2016年金晟公司发现吉林省四平市中央东西路道路两侧安装的323套景观路灯，整体外观设计以及所用灯球的外观设计特征分别与金晟公司的上述两专利外观设计相同。

被控侵权路灯是经四平市政府招标采购中心公开采购，招标方是四平市富国投资开发有限公司，中标方是中科公司，该部分路灯皆为中科公司未经许可实施上述专利的情况下提供安装的，严重侵犯了金晟公司的合法权益。

金晟公司请求：1、中科公司立即停止制造、销售、安装等侵权行为，并立即拆除已安装的侵权灯具；

2、中科公司立即销毁制造侵权产品的设备、模具；

3、中科公司向金晟公司赔偿侵权损失160万元；

4、中科公司赔偿金晟公司为停止侵权行为所支出的交通费4157.5元、住宿费545元、餐费89元、公证费3040元，律师费20000元，以上各项费用共计27831.5元。

中科公司一审辩称：一、中科公司从未制造销售过诉争侵权产品，没有对金晟公司侵权的事实；

二、中科公司产品没有覆盖金晟公司权利要求书的全部技术特征，二者存在实质性区别，不构成侵权；

三、中科公司产品是应四平市富国投资开发有限公司的公开招标文件要求生产的，不构成专利侵权；

四、金晟公司要求被告赔偿损失160万元没有事实和法律依据。

吉林省长春市中级人民法院一审查明：一、与涉案专利权相关的事实金晟公司营业执照记载：金晟公司成立日期为2000年7月10日，企业类型为有限责任公司，住所地为广东省珠海市斗门区白蕉镇大托村刘家环工业区水厂路2号（厂房-A区）202、204房，法定代表人畅育科。

证书号第3515298号外观设计专利证书记载：外观设计名称为灯头（玉兰），设计人畅育科，专利号为ZL201530179019.2，专利申请日为2015年6月5日，专利权人为金晟公司，授权公告日为2015年12月16日。

2017年6月8日国家知识产权局出具的专利登记薄副本证明：专利号为ZL201530179019.2的外观设计专利第三年度年费已缴纳，专利权有效。

外观设计专利权评价报告记载：专利号为ZL201530179019.2、外观设计名称为灯头（玉兰）的外观设计专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

证书号第3524172号外观设计专利证书记载：外观设计名称为玉兰灯（9火），设计人畅育科，专利号为ZL201530181368.8，专利申请日为2015年6月4日，专利权人为金晟公司，授权公告日为2015年12月16日。

2017年6月8日国家知识产权局出具的专利登记薄副本证明：专利号为ZL201530181368.8的外观设计专利第三年度年费已缴纳，专利权有效。

外观设计专利权评价报告记载：专利号为ZL201530181368.8、外观设计名称为玉兰灯（9火）的外观设计专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、与侵权相关的事实中科公司营业执照记载：中科公司成立于2013年9月12日，类型为股份有限公司，住所地为吉林省长春市经济技术开发区常德路1800号，法定代表人张立，经营范围为稀土原料制品、发光材料及制品、照明产品技术开发、生产、销售及售后服务、城市道路照明工程等。

（2017）吉四证民字第961号公证书记载：2017年2月17日下午，公证处两位工作人员同申请人金晟公司的委托诉讼代理人及工作人员来到四平市中央西路润龙公馆至铁西天桥下路段，公证人员对申请人的委托代理人指认的路灯现状进行摄像，公证员制作工作笔录一份。

（2017）吉四证民字第962号公证书记载：2017年2月17日下午，公证处两位工作人员同申请人金晟公司的委托诉讼代理人及工作人员来到四平市中央西路润龙公馆至铁西天桥下路段，公证人员对申请人的委托代理人指认的路灯数量进行清点，并制作清点工作记录一份，该工作记录记载润龙洗浴桥头至铁西天桥下路段的路灯进行清点，路南49根，路北51根。

（2017）吉四证民字第963号公证书记载：2017年2月20日上午，公证处两位工作人员同申请人金晟公司的委托诉讼代理人来到四平市中央东路铁东天桥下至高速铁路桥下路段，公证人员对申请人的委托代理人指认的路灯现状进行摄像，公证员制作工作笔录一份。

（2017）吉四证民字第964号公证书记载：2017年2月20日上午，公证处两位工作人员同申请人金晟公司的委托诉讼代理人来到四平市中央东路铁东天桥下至高速铁路桥下路段，公证人员对申请人的委托代理人指认的路灯数量进行清点，并制作清点工作记录一份，该工作记录记载铁东天桥下至高速铁路桥下中央东路段的路灯进行清点，路南111根，路北112根。

经过比对，被控侵权灯具整体上有底座、灯杆和灯头三部分组成，灯头部分由九个兰花状椭圆形灯球城三层由高至低排列，自下而上第一层和第二层均由四个灯头组成，每一层四个灯头以灯杆为中心均匀分布；

两层灯头相互交错，第三层是一个灯头垂直树立于灯杆中心顶部。

第一、第二层灯头支撑于连接灯杆的灯臂上，每一灯臂的形状均为展开的兰花叶造型，灯的整体视觉效果像一盆含苞待开的兰花。

被控侵权灯具的灯球的形状为兰花椭圆形形状，灯球整体视觉效果像一束尚未开放的兰花。

被控侵权产品整体设计特征及灯球设计特征分别与本案涉案专利设计特征整体视觉效果基本相同，仅在主杆设计等处存在细微差别。

金晟公司于2016年10月20日、2016年12月27日分别向中科公司发出律师警示函。

三、其他事实金晟公司为维权支付交通费4157.5元、住宿费545元、餐费89元、公证费3040元、律师费20000元，共计27831.5元。

吉林省长春市中级人民法院一审认为：金晟公司具备诉讼主体资格。

根据《中华人民共和国专利法》第二条第三款规定：外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

本案中ZL201530181368.8、ZL201530179019.2两个外观设计专利于2015年12月16日被授权，且涉案两个外观设计专利仍处于有限期内，故金晟公司具备本案的诉讼主体资格。

二、中科公司实施了生产、销售被控侵权产品的行为。

中科公司对生产、销售被控侵权产品并无异议，但不认可其侵犯了金晟公司的外观设计专利权，对中科公司生产、销售被控侵权产品的事实予以认定。

三、被控侵权产品所采用的技术方案落入涉案专利权保护范围。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：在与外观设计专利产品相同或者近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

本案中，被诉侵权产品与金晟公司涉案两个外观设计专利属于同种商品，经比对，被诉侵权产品与金晟公司涉案两个外观设计专利整体视觉效果基本相同。

故可认定被控侵权的路灯产品落入了金晟公司玉兰灯（九火）、灯头（玉兰）外观设计专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

因此中科公司制造、销售被控侵权灯具产品的行为侵犯了金晟公司的外观设计专利权。

五、中科公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任根据《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，侵害民事权益，应当承担相应的侵权责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项及第二款规定：承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（六）赔偿损失。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

本案中，中科公司生产、销售侵权产品，应当承担停止侵害并赔偿损失的民事责任。

中科公司应立即停止制造、销售被控侵权产品的行为。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，安装行为并非法律规定的侵权行为，对金晟公司要求中科公司停止安装侵权灯具的行为，不予支持。

因被控侵权产品已经安装完毕并投入使用，若对侵权产品进行拆除销毁，势必造成更大的损失，也不符合社会公共利益，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十六条规定，对金晟公司要求中科公司立即拆除已安装的侵权灯具的诉讼请求不予支持。

对于金晟公司要求中科公司立即销毁制造侵权产品的设备、模具的诉讼请求，由于金晟公司并未举证证明中科公司制造侵权产品的设备及模具的存在，且中科公司自称案外其他公司代为加工零件，不认可有专门制造侵权产品的设备、模具，因此对金晟公司要求中科公司立即销毁制造侵权产品的设备、模具的诉讼请求不予支持。

关于赔偿损失的数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，因金晟公司既未提供有效证据证明自己因侵权所受到的具体损失，亦未提供有效证据证明中科公司因侵权而获得的利益或可参照的有效专利许可使用费。

中科公司对被控侵权灯具数量不予确认，也未提供相应证据予以证明，因此根据公证书记载认定被控侵权的灯具有323套，参考侵权行为的性质、持续时间、规模、范围、涉案专利权的种类、创新程度等因素，按照法定赔偿方式，酌情判定中科公司赔偿金晟公司经济损失80万元。

对于金晟公司为维权支付交通费4157.5元、住宿费545元、餐费89元、公证费3040元、律师费20,000元，共计27,831.5元属于金晟公司支出合理费用，中科公司当庭对此部分数额并无异议，应予支持。

综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第六项及第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条规定，判决：一、中科光电（长春）股份有限公司立即停止生产、销售侵犯ZL201530181368.8、ZL201530179019.2外观设计专利权的行为；

二、中科光电（长春）股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿珠海金晟照明科技有限公司经济损失80万元；

三、中科光电（长春）股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿珠海金晟照明科技有限公司为维权支付的合理开支27831.5元；

四、驳回珠海金晟照明科技有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费19451元，由中科光电（长春）股份有限公司负担12000元，由珠海金晟照明科技有限公司负担7451元。

金晟公司上诉称：应改判中科公司赔偿金晟公司160万元，并拆除被控侵权路灯。

理由是：中科公司侵权性质恶劣，情节严重，金晟公司就侵权一事多次致函中科公司，但中科公司继续实施侵权行为，且同时侵犯了金晟公司两项专利权。

其次，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条规定：“侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润之积，可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。

本案中金晟公司专利产品的每套销售定价为24500元，因该两项专利取得时间为2015年，现正处于价值最高的初期阶段，利润至少为20%至25%之间，而中科公司安装的路灯为323套，那么经过计算，金晟公司的合理损失应为160万元。

再次，中科公司尚未将被控侵权产品交付甲方，仍在金晟公司控制范围内，不涉及公共利益，具备拆除条件。

在四平市中心安装如此众多的侵权产品也有损城市形象，更不符合公共利益。

而且被控侵权的路灯品质低劣，有安全隐患，也严重影响金晟公司的声誉，理应拆除。

中科公司上诉称：原审判决认定事实错误，中科公司安装的涉案路灯并未覆盖金晟公司享有的涉案专利权要求书的全部技术特征，比如两者在灯头部分、主杆设计、灯头支臂部分、灯头和主杆连接位置等都存在实质性差别。

中科公司并未侵害金晟公司享有的专利权。

另外，原审判决中科公司赔偿金晟公司80万元没有事实依据。

中科公司中标价格很低，而四平市政府招标文件要求的技术参数很高，中科公司的中标价格为12062.7元，进货价为12470元，外加税务成本、财务成本、管理成本，每套灯具实际亏损3800元。

本院二审查明的事实与吉林省长春市中级人民法院一审查明事实基本一致。

二审庭审中，中科公司提交了两份新证据。

一份是四平市政府采购合同，中科公司试图证明中科公司的产品是按照四平市政府的要求制作的，中科公司应予免责。

中科公司提交的另一份证据是中科公司与江苏鸿翔电器签订的采购合同及江苏鸿翔电器为中科公司开具的发票，中科公司以此说明其并未因销售涉案产品而盈利。

本院认为：金晟公司主张中科公司应赔偿其160万元，其主要理由是金晟公司提供了一份销售专利产品的合同，并以销售价格的百分之二十至二十五的利润比率得出每份专利产品获利数额，结合《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条的规定，计算出金晟公司的实际损失。

但是，金晟公司仅提供一份销售合同，不能证明涉案专利产品的平均销售价格，尤其是不能证明其享有专利权的产品的平均利润为销售价格的百分之二十至百分之二十五。

金晟公司的该项主张，本院不予支持。

金晟公司还主张拆除被控侵权的路灯，这无疑是巨大的浪费，有损社会公益，本院不予支持。

中科公司主张其产品未侵权，但经过一审庭审中的比对，被控侵权产品与涉案专利产品高度相似，尤其是中科公司自己主张四平市政府采纳了金晟公司的设计方案，中科公司按照四平市政府采纳的设计方案制作了被控侵权产品，中科公司的该项主张不成立。

中科公司还主张金晟公司明知四平市政府采纳了其设计方案，但未及时通知中科公司，属于以默示的方式授权中科公司生产被控侵权产品，中科公司应免责，但中科公司的该项主张没有任何法律依据。

同理，中科公司以按照四平市政府提供的设计方案生产被控侵权产品为由，主张免责，也没有法律依据。

本院均不予支持。

关于赔偿的数额，中科公司提出其生产被控侵权产品没有任何利润，甚至亏损，并提供采购合同和发票予以佐证，但是否赔偿取决于是否侵权的事实，并不取决于侵权是否获利及获利多少。

至于原审判决认定的赔偿数额是结合本案事实在相关法律规定的范围内酌情判定的，在中科公司未提供证据证明原审判决的数额畸高的情况下，本院不再调整。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费38902元由珠海金晟照明科技有限公司负担19451元，由中科光电（长春）股份有限公司负担19451元。

本判决为终审判决。