广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)粤01刑终146号原公诉机关广州市天河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某甲，出生地湖南省安乡县，住湖南省安乡县（以上基本情况均自报）。
因本案于2015年1月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。
现押于广州市天河区看守所。
辩护人孙永刚，广东隆仁律师事务所律师。
原审被告人郑某乙，出生地湖南省石门县，住湖南省石门县。
因本案于2015年1月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。
现押于广州市天河区看守所。
广东省广州市天河区人民法院审理广东省广州市天河区人民检察院指控原审被告人郑某甲、郑某乙犯销售非法制造的注册商标标识罪一案，于2015年12月25日作出（2015）穗天法知刑初字第46号刑事判决。
原审被告人郑某甲不服，提出上诉。
本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。
现已审理终结。
原审判决认定：自2014年开始，被告人郑某甲为牟取非法利益，通过不法途径购进假冒“hp”注册商标标识及包装盒、防伪标签、气泡袋等物品予以销售，以本市天河区河水东大街二巷6号4楼、河水中街49号2楼为窝点存放上述物品，并雇用被告人郑某乙发货、送货。
2015年1月29日，民警在上述地点将被告人郑某甲、郑某乙抓获归案，现场缴获“hp”注册商标的标识175000个、包装盒143600个、防伪标签125037个、气泡袋18100个（经鉴定，上述物品均属假冒注册商标的商品）及作案工具压模机1台、台式电脑1台、封塑机1台、手机2部。
为证实上述事实，原审判决列举了如下证据：证人郑某丙、刘某的证言及辨认笔录，证人张某、林某的证言，现场照片、赃物照片、作案工具照片、手机短信截图照片，搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、现场勘验检查工作记录、接受证据材料清单、电子物证检查工作记录、受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、破案报告、户籍资料，授权书、营业执照、商标注册证，鉴定证明，情况说明，被告人郑某甲、郑某乙的供述及辨认笔录等。
原审判决据此本院认为，被告人郑某甲、郑某乙结伙销售伪造的注册商标标识，情节特别严重，其行为均已构成销售非法制造的注册商标标识罪，依法应予惩处。
缴获的赃物尚未销售即被查获，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。
被告人郑某甲纠集同案人实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；
被告人郑某乙受纠集参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。
被告人郑某甲、郑某乙自愿认罪，酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条的规定，判决如下：一、被告人郑某甲犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
二、被告人郑某乙犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。
三、缴获假冒“hp”注册商标的标识175000个、包装盒143600个、防伪标签125037个、气泡袋18100个及作案工具压模机1台、台式电脑1台、封塑机1台、手机2部，予以没收。
宣判后，原审被告人郑某甲不服提出上诉，称原审判决量刑过重，请求二审法院予以改判。
辩护人孙永刚辩护称郑某甲认罪态度好，社会危害性小，没有前科，原审判决量刑过重，请求二审法院予以改判。
本院审理查明的事实与原审认定的事实相同。
本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证。
本院对原审判决所列举的证据予以采信。
上诉人及其辩护人在二审期间没有提交新证据。
对于上诉人郑某甲的上诉意见，经查，有证人郑某丙、刘某、张某、林某等人的证言，公安机关出具的现场勘验检查工作记录、现场照片、作案工具、查获准备的销售的非法制造的注册商标标识、鉴定证明以及郑某甲、郑某乙的供述等证据，足以证实郑某甲为牟取非法利益，通过不法途径购进假冒“hp”注册商标标识及包装盒、防伪标签、气泡袋等物品予以销售，并雇用被告人郑某乙发货、送货。
2015年1月29日，公安机关在现场查获上述准备销售的非法制造的“hp”注册商标的标识一批。
对其行为应当以销售非法制造的注册商标标识罪追究其刑事责任，且其行为依法属于特别严重。
原审判决根据上诉人的犯罪情节、犯罪性质、对社会的危害性及认罪态度，在法定刑幅度内定罪量刑并无不当，上诉人及其辩护人提出改判的意见缺乏依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人郑某甲伙同原审被告人郑某乙销售伪造的注册商标标识，其行为均已构成销售非法制造的注册商标标识罪，且情节特别严重。
鉴于郑某甲、郑某乙是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。
郑某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；
郑某乙受纠集参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。
原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。