内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）内民终26号上诉人（一审原告）崔长明，男，1959年11月11日出生，牙克石市胜利塑料编织包装有限公司总经理，现住内蒙古自治区牙克石市。

委托代理人刘涛，内蒙古君海律师事务所律师。

上诉人（一审被告）牙克石市创世塑料编织有限公司，住所地内蒙古自治区牙克石市。

法定代表人于ＸＸ，该公司总经理。

委托代理人宫燕鹏，该公司法律顾问。

崔长明与牙克石市创世塑料编织有限公司（以下简称创世公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院作出（2015）呼民知初字第00007号民事判决，崔长明和创世公司均不服该判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭于2016年3月8日公开开庭审理了本案。

上诉人崔长明及其委托代理人刘涛、上诉人创世公司的法定代表人于ＸＸ及其委托代理人宫燕鹏到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

一审法院查明，崔长明系涉案实用新型专利的专利权人。

涉案实用新型专利的申请日为2014年7月24日，授权公告日为2014年12月24日。

其权利要求1记载：一种圆织麻线分线机，其特征在于：包括设置在分线机支架上的力柜电机，在所述力柜电机输出轴上设置有纬骨座，在所述纬骨座上可拆卸套装有麻线辊，还包括调速电机，所述调速电机上连接有传动链条，所述传动链条与往复丝杆相配合，所述往复丝杆上设置有导向滑块，所述导向滑块上连接有往复支架，所述往复支架上设置有与麻线辊相配合的往复杆，所述往复杆上设置有瓷眼支架，在所述瓷眼支架上设置有瓷眼，还包括设置在分线机支架一侧上端的后挑线架，在所述后挑线架上设置有过线点，在所述分线机支架靠近后挑线架一侧设置有过线支架，在所述过线支架上设置有过线点，在所述过线支架与瓷眼支架之间设置有涨紧器。

此外，崔长明已通过北京超凡志成知识产权代理事务所缴纳涉案实用新型专利2015年年费。

创世公司成立于2005年4月1日，注册资本55万元，经营范围为：编织布、编织袋加工、销售；

废塑料、编织袋收购；

包装用聚乙烯吹膜加工与销售。

2009年3月18日，创世公司从浙江胜龙机械有限公司（以下简称胜龙公司）购买了圆织机两台，收丝机一台。

一审法院证据保全的光盘显示，被控侵权产品（即收丝机）柜体上标明“浙江胜龙机械有限公司制造”。

创世公司自认称其对从胜龙公司购买的收丝机中的麻线辊和夹线器进行了调整，并自行焊制了被控侵权产品的“挑线支架”部分。

本案被控侵权产品系由上述经过部分调整的分线机（即收丝机）和“挑线支架”共同构成。

2014年6月3日，牙克石市鼎城经济贸易有限责任公司（以下简称鼎城公司）作为（甲方）与创世公司（乙方）签订《编织袋购销合同》，约定：“一、甲方提供丝麻混纺编织袋样品，乙方按甲方提供的编织袋样品质量生产规格为60×100厘米、单条重量为150克以上（包括上圈口），按甲方提供印刷字样组织生产，编织袋价格每条1.75元，乙方生产出样品待甲方确认并下具体详细订单后方可进行生产供货。

二、乙方生产的丝麻混纺编织袋由甲方统购统销，不允许为他家转让生产和技术。

也不允许私自销售给他家，引起市场混乱，给甲方造成严重经济损失。

如果乙方违反此规定，要向甲方赔偿双倍定金。

三、甲方向乙方预付定金200000元（大写：人民币贰拾万元整），乙方收款后按甲方确认的样品组织生产打样，样品袋于三日内发给甲方。

待甲方确认合格后甲方向乙方下具体订单详细合同。

如产品不符合甲方要求产生的一切费用由乙方负担。

在订单详细合同成立后定金转为预付货款由甲方使用……六、此合同有效期为三年，订单由甲方每年下达。

价格因市场变动而随行就市，未尽事宜由双方协商解决”。

另查明，崔长明为本案支出了律师费3万元，交通费5690元，住宿费1232元，合计36922元。

再查明，崔长明系牙克石市胜利塑料编织包装有限公司总经理法定代表人。

一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）崔长明是否享有涉案实用新型专利的专利权，是否应受法律保护。

崔长明系涉案实用新型专利的专利权人，且涉案实用新型专利正处于有效期内，故崔长明的权利依法应受到法律保护。

创世公司主张涉案实用新型专利公开的系现有技术，不应当受法律保护，但目前无证据表明涉案实用新型专利已被宣告无效，故对创世公司此项主张不予支持；

（二）被控侵权产品是否落入了涉案实用新型专利的保护范围。

因崔长明当庭明确表示以涉案实用新型专利的权利要求1确定保护范围，故涉案实用新型专利的保护范围为以其权利要求1所记载的必要技术特征及其相应的等同特征所确定的范围为准。

经一审法院组织比对，崔长明和创世公司确认被控侵权产品与涉案实用新型专利的区别技术特征在于：（1）涉案实用新型专利使用的是“瓷眼支架”，而被控侵权产品使用的是“鸭嘴”。

（2）涉案实用新型专利使用的是“传动链条”，而被控侵权产品使用的是“涡心轮”。

（3）涉案实用新型专利使用了“断路器”，而根据证据保全的视频资料被控侵权产品从外观上看不到这一技术特征。

（4）涉案实用新型专利使用的是“涨紧器”，而被控侵权产品使用的是“夹线器”。

（5）被控侵权产品使用挡板这一技术特征以防止各个线团缠绕起来，而涉案实用新型专利没有此项技术特征。

（6）涉案实用新型专利使用了“定向轮”这一技术特征，而根据证据保全的视频资料被控侵权产品从外观上看不到这一技术特征。

（7）涉案实用新型专利使用了“导向滑块”这一技术特征，而被控侵权产品没有此项技术特征。

对于上述区别技术特征，其中区别技术特征（1）、（2）、（4）、（6）、（7），属于以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征，即属于《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款规定的等同特征；

对于区别技术特征（3）“断路器”这一技术特征记载在涉案实用新型专利的权利要求3中，不属于该专利的保护范围；

对于区别技术特征（5），属于在涉案实用新型专利的保护范围之上增加的技术特征，故根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条之规定，被控侵权产品落入了涉案专利的保护范围；

（三）创世公司是否存在制造、使用被控侵权产品的行为。

创世公司对于使用了被控侵权产品用于生产丝麻混纺编织袋这一事实当庭予以认可。

关于其是否制造了被控侵权产品，创世公司主张被控侵权产品系其从胜龙公司购买，其没有实施制造行为。

但是创世公司自认称其对于从胜龙公司购买的收丝机的夹线器和麻线辊等装置进行了调整，并自行焊制了“挑线支架”部分，其行为导致被控侵权产品落入了涉案专利的保护范围，故创世公司的主张不能成立，一审法院不予支持；

（四）创世公司是否享有先用权。

2014年6月3日，创世公司与鼎城公司签订了《编织袋购销合同》，销售丝麻混纺编织袋。

因此，最迟至2014年6月3日，创世公司已经制造完成被控侵权产品，而这一时间早于涉案实用新型专利的申请日，即2014年7月24日。

鉴于创世公司在涉案实用新型专利的申请日之前已经制造被控侵权产品，且其目前仅有一台被控侵权产品，故其制造被控侵权产品的行为符合《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项之规定，即享有先用权。

崔长明对上述《编织袋购销合同》的真实性以及创世公司制造完成被控侵权产品的时间有异议，但未提交反证予以证明，故一审法院对其主张不予支持。

崔长明主张创世公司是通过非法手段获得制造被控侵权产品的技术的，但未提交证据予以证明，一审法院对其主张亦不予支持；

关于创世公司使用被控侵权产品的行为。

该行为虽然开始于涉案实用新型专利申请日之前，但一直延续到涉案实用新型专利授权公告之后。

鉴于《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项规定的“在先使用”仅限于制造相同的产品或使用相同的方法，而涉案实用新型专利保护的为一种产品，创世公司使用的被控侵权产品也属于产品而非方法，故创世公司使用被控侵权产品的行为不适用该条规定，即创世公司使用被控侵权产品的行为不享有先用权。

创世公司称其仅在原有范围内生产丝麻混纺编织袋，但由于丝麻混纺编织袋既不是本案的被控侵权产品也不是涉案实用新型专利的保护对象，故一审法院对其主张不予支持；

（五）创世公司的行为是否构成侵权。

依据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款之规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

前已述及，创世公司未经专利权人许可，为生产经营目的制造、使用了被控侵权产品，且被控侵权产品落入了涉案实用新型专利的保护范围。

其中创世公司制造被控侵权产品的行为因属于《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项规定的“在先使用”行为，依法不视为侵权，而其在涉案实用新型专利授权公告日之后使用被控侵权产品的行为没有依法不构成侵权或不视为侵权的情形，故创世公司的行为侵犯了涉案实用新型专利的专利权；

（六）创世公司应如何承担侵权责任。

创世公司未经专利权人许可，以生产经营为目的使用被控侵权产品，其行为侵犯了崔长明享有的涉案实用新型专利的专利权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任；

关于崔长明要求创世公司停止生产、销售由被控侵权产品织造的麻塑混纺袋的主张，因生产、销售麻塑混纺袋的行为本身不属于《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定的“实施”涉案实用新型专利的行为，一审法院对其主张不予支持；

关于侵权赔偿数额。

鉴于崔长明未举证证明其因创世公司的侵权行为所受到的实际损失或创世公司因侵权所获得的利益，故一审法院依据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款之规定，根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，酌情确定侵权赔偿数额。

崔长明以牙克石市胜利塑料编织包装有限公司销售丝麻混纺编织袋的情况拟证明其因创世公司的侵权行为所受到的损失，但一方面，即使崔长明是牙克石市胜利塑料编织包装有限公司的法定代表人，但其与该公司是两个独立的法律主体，另一方面，崔长明虽称其已将涉案实用新型专利许可给牙克石市胜利塑料编织包装有限公司使用，但未提交证据予以证明，属举证不能，故一审法院对崔长明的主张不予支持；

关于崔长明为本案支出的律师费、交通费、住宿费等费用，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条之规定，一审法院予以支持。

综上所述，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条、第六十九条第二项，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条、第十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条、第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、创世公司于本判决生效之日起立即停止侵权，即立即停止使用本案被控侵权产品“收丝机”；

二、创世公司于本判决生效之日起十日内赔偿崔长明经济损失及为本案诉讼支出的合理费用合计6万元；

三、驳回崔长明的其它诉讼请求。

案件受理费9150元，由崔长明负担1830元，剩余7320元由创世公司负担。

上诉人崔长明向本院上诉称，（一）创世公司缺乏证据证实其侵权产品的合法来源，应承担举证不能的责任。

一审判决在认定创世公司是否享有先用权上存在错误。

（二）一审判决确定的赔偿数额明显过低。

本案侵权赔偿损失完全可以比照创世公司的侵权利益计算，事实上造成了侵权人的侵权成本过低，专利权人的经济损失没有得到弥补，该判决对创世公司没有起到惩戒的效果。

二审庭审中，崔长明明确放弃其上诉状所称的“增加确认被上诉人创世公司不享有先用权”的上诉请求内容。

请求维持一审判决第一项内容；

依法撤销一审判决第二项，改判创世公司赔偿崔长明经济损失50万元，以及为本案（一、二审）诉讼支出的合理费用36992元（以二审终结后最终实际发生的费用为准）；

一、二审诉讼费用由创世公司承担。

上诉人创世公司答辩称，涉案专利权为崔长明个人所有，崔长明虽然是牙克石市胜利塑料编织包装有限公司的法定代表人和股东，但公司与个人是两个独立的法律主体。

崔长明在一审中主张的经济损失都是牙克石市胜利塑料编织包装有限公司的损失，其未提供个人经济损失的证据。

对侵权赔偿数额而言，一审判决由创世公司赔偿崔长明经济损失是完全错误的。

崔长明的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求二审法院公平公正审理本案。

上诉人创世公司向本院上诉称，（一）一审法院认定事实错误。

在一审法院比对的7项特征中，在被控侵权产品的技术特征1、2、4项与涉案专利权利要求1的相应技术特征不同的前提下，一审法院强行认定为等同。

对于比对的技术特征6、7，被控侵权产品上不能看到和没有的技术特征，一审法院也认定为等同特征，属于无中生有。

双方使用的收丝机都是从其他厂家购买的完整机器，经双方各自调整后在结构、连接关系等都不相同。

（二）一审判决适用法律错误。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，只要缺少专利权利要求记载的一个以上技术特征的，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院就应当认定没有落入专利权的保护范围。

在被控侵权产品的技术特征与涉案专利权利的技术特征存在众多不同的前提下，一审法院仍认定被控侵权产品落入专利权的保护范围，适用法律错误。

请求撤销一审判决，驳回崔长明的诉讼请求。

上诉人崔长明答辩称，就涉案专利技术特征与被控侵权产品的技术特征比对而言，崔长明和创世公司是在对于其它技术特征没有争议的情况下，一审法院就判决书中所列的七项技术特征进行具体比对，比对特征并没有疏漏。

一审判决书所提到的1、2、4项技术特征，从细部看鸭嘴与瓷眼支架在结构、功能以及所产生的效果上都基本相同。

夹紧器与涨紧器仅在外形上略有不同，但其工作原理完全一致。

涡心轮与传动链条，从工作原理看，本领域技术人员很容易想到用涡心轮替代传动链条，实现其相同的功能，符合等同特征的各要素。

故一审认定被控侵权产品的1、2、4项技术特征与专利的技术特征构成等同是正确的。

对于一审判决书所提到的第6、7项技术特征，因在比对时对被控侵权产品没有进行内部拆卸，但根据本专利技术方案的工作原理，被控侵权产品必然存在定向技术及导向技术。

专利技术的定向轮起到固定往复杆平衡的作用，导向滑块与传动链条共同作用起到带动往复杆进行往复运动的作用。

被控侵权产品的涡心轮同样起到带动往复杆往复运动的作用，以上两项技术特征构成等同。

故一审判决认定被控侵权产品的所有必要技术特征落入专利权的保护范围，进而认定创世公司构成侵权是正确的。

就创世公司是否享有先用权而言，一审不应认定创世公司在制造被控侵权产品上享有先用权。

就赔偿数额而言，一审判决确定的赔偿数额明显低于崔长明的经济损失。

请求驳回创世公司的上诉请求，支持崔长明的上诉请求。

二审庭审中，崔长明提供一份牙克石市胜利塑料编织包装有限公司章程，拟证明崔长明占有该公司60%的股份，其妻子占有该公司40%的股份，公司利益与崔长明个人利益是一致的。

创世公司对该证据的真实性认可，对证明目的不认可，认为崔长明只是公司股东，公司与崔长明个人是两个不同的法律主体，不能证明崔长明个人的损失。

崔长明另提供因本案二审新发生的交通费、代理费、住宿费票据共7张，合计费用20152元，作为因本案诉讼所新支出的合理费用证据。

创世公司对该证据的关联性和证明目的均不认可。

本院审理查明，崔长明经国家知识产权局公告授权，依法享有“圆织麻线分线机”实用新型专利权，该专利的专利号为201420411574.3，专利申请日为2014年7月24日，授权公告日为2014年12月24日。

崔长明在一、二审中均明确主张以其专利权利要求书的权利要求1作为其专利权的保护范围。

该实用新型专利的权利要求1记载：“一种圆织麻线分线机，其特征在于：包括设置在分线机支架上的力柜电机，在所述力柜电机输出轴上设置有纬骨座，在所述纬骨座上可拆卸套装有麻线辊，还包括调速电机，所述调速电机上连接有传动链条，所述传动链条与往复丝杆相配合，所述往复丝杆上设置有导向滑块，所述导向滑块上连接有往复支架，所述往复支架上设置有与麻线辊相配合的往复杆，所述往复杆上设置有瓷眼支架，在所述瓷眼支架上设置有瓷眼，还包括设置在分线机支架一侧上端的后挑线架，在所述后挑线架上设置有过线点，在所述分线机支架靠近后挑线架一侧设置有过线支架，在所述过线支架上设置有过线点，在所述过线支架与瓷眼支架之间设置有涨紧器”。

将上述权利要求1的技术特征进行分解可归纳为：1、设置在分线机支架上的力矩电机；

2、力矩电机输出轴上设置纬骨座；

3、纬骨座上可拆卸套装有麻线辊，还包括调速电机；

4、调速电机上连接有传动链条；

5、传动链条与往复丝杆相配合；

6、往复丝杆上设置有导向滑块；

7、导向滑块上连接有往复支架；

8、往复支架上设置有与麻线辊相配合的往复杆；

9、往复杆上设置有瓷眼支架；

10、瓷眼支架上设置有瓷眼，还包括设置在分线机支架一侧上端的后挑线架；

11、在后挑线架上设置有过线点；

12、分线机支架靠近后挑线架一侧设置有过线支架；

13、在过线支架上设置有过线点；

14、过线支架与瓷眼支架之间设置有涨紧器。

崔长明和创世公司对涉案实用新型专利的权利要求1经分解归纳的技术特征均表示认可。

经组织双方进行比对，双方对被控侵权产品具有专利权利要求1的技术特征1、2、3、8、11、12、13、14且相同，均不持异议。

被控侵权产品缺少专利技术特征4、5、6，即缺少调速电机上连接有传动链条、传动链条与往复丝杆相配合、往复丝杆上设置有导向滑块三项技术特征，崔长明主张被控侵权产品虽然缺少这三项技术特征，但其是以涡心轮这一特征替代了专利技术特征4、5、6，使用涡心轮的技术手段与专利的技术手段是等同的。

对于技术特征7，创世公司称，专利技术特征7中表述为“导向滑块上连接有往复支架”，而被控侵权产品的“来回板”与“往复支架”功能是一样的，但没有连接在“导向滑块”上，是独立的。

崔长明对此不持异议，但认为与专利技术特征7比对，属于等同特征。

对于专利技术特征9、10，创世公司主张被控侵权产品具有的鸭嘴与往复杆上设置有瓷眼支架以及瓷眼支架上设置有瓷眼的功能是一样的，崔长明对此认可。

二审庭审中，创世公司当庭提供国家知识产权局于2016年3月1日发文的《无效宣告请求受理通知书》，无效宣告请求人为创世公司，请求国家知识产权局撤销涉案实用新型专利。

对于一审查明的其它事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的焦点问题是：被控侵权产品的技术特征是否落入了涉案实用新型专利权的保护范围；

一审判决确定的赔偿数额是否合理。

关于被控侵权产品的技术特征是否落入了涉案实用新型专利权的保护范围的问题。

发明和实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，判定被控侵权产品是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被控侵权产品包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，应当认定其落入专利权的保护范围；

被控侵权产品的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，应当认定其没有落入专利权的保护范围。

涉案实用新型专利的权利要求1的记载表明，“调速电机上连接有传动链条，传动链条与往复丝杆相配合，往复丝杆上设置有导向滑块”，均是涉案实用新型专利权利要求1的技术特征之一。

对于崔长明主张的被控侵权产品用涡心轮替代了上述三项技术特征，构成等同技术特征的问题，本院认为，等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

所谓等同，是指被诉侵权技术方案中的技术特征与专利权利要求中记载的对应技术特征之间的等同，而不是指被诉侵权技术方案与专利权利要求所要求保护的技术方案之间的整体等同。

本案中，崔长明主张被控侵权产品用涡心轮替代了上述三项技术特征，而被控侵权产品因缺少“调速电机上连接有传动链条，传动链条与往复丝杆相配合，往复丝杆上设置有导向滑块”三项技术特征，被控侵权产品中因与“涡心轮”所连接的装置缺少传动链条、往复丝杆以及导向滑块，与专利技术特征所采用的技术手段明显不同，故崔长明的该主张既不符合专利侵权判定的全面覆盖原则，且该主张也违反了等同原则是指技术特征之间的等同这一要求。

被控侵权产品的技术特征并未落入涉案实用新型专利权的保护范围，创世公司的行为不构成对崔长明涉案实用新型专利权的侵犯。

在此前提下，关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题，本院不再理涉。

另对于创世公司中止诉讼的请求，不予准许。

综上所述，上诉人创世公司提出的其被控侵权产品的技术特征未落入专利权的保护范围，不构成侵权的上诉理由成立，对其上诉请求应予支持。

上诉人崔长明的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。

一审判决认定被控侵权产品的技术特征落入涉案实用新型专利权的保护范围，属于认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。

依照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2015）呼民知初字第00007号民事判决；

二、驳回崔长明的诉讼请求。

一审案件受理费9150元、二审案件受理费9150元均由上诉人崔长明负担。

本判决为终审判决。