广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2015）深福法知刑初字第131号公诉机关深圳市福田区人民检察院。

被告人张某，男，汉族，户籍地：深圳市福田区。

曾因犯危险驾驶罪，于2013年3月28日被深圳市福田区人民法院判处拘役二个月；

现因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年7月20日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年7月31日被逮捕。

现羁押于深圳市福田区看守所。

辩护人李淑娟，广东国晖律师事务所律师。

深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2015］2165号起诉书指控被告人张某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年11月2日向本院提起公诉。

本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2015年12月1日、2016年2月1日两次公开开庭审理了本案。

深圳市福田区人民检察院指派检察员王文波、罗淑芳出庭支持公诉。

被告人张某及其辩护人李淑娟参加了两次庭审。

本案经公诉机关补充侦查，现已审理终结。

公诉机关指控：2013年6月起，深圳市长宇时代网络科技有限公司（法人代表张某，公司办公地址：深圳市福田区第壹世界广场a座8f）租用本市福田区第壹世界广场a座8f和第壹世界广场b座9c作为办公地点及仓库，在未经注册商标公司授权的情况下，根据客户需求，采购假冒“思科”、“华三”、“华为”等注册商标公司的交换机及产品模块，经过公司技术人员升级、贴标后销售给客户牟取利益。

具体分工：被告人张某为公司法人兼任总经理；

王某乙（已因本案被判刑）负责国外销售及维护；

郑某（已因本案被判刑）负责国内销售及维护；

谢某（已因本案被判刑）作为技术负责产品检测、升级、贴标、包装。

2014年10月31日，深圳市公安局福田分局根据举报，在本市福田区第壹世界广场抓获郑某、谢某、王某乙，并当场查获假冒注册商标的带有“h3c”商标的交换机29台、假冒“h3c”商标交换机产品模块120个、假冒华为技术有限公司“华为”商标交换机光模块102个，在第壹世界广场b座9c房查获带有“思科”标识的假冒注册商标的商品122台。

经鉴定，上述查获的物品中，假冒思科技术公司注册商标的“思科”标识交换机106台价值共计人民币2063476元；

假冒带有“h3c”商标的交换机29台以及假冒带有“h3c”商标交换机产品模块120个价值共计人民币274240元；

假冒带有“华为”商标交换机光模块102个价值共计人民币100980元。

2015年7月20日，被告人张某主动到深圳市公安局香蜜湖派出所投案。

公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定意见、勘验检查辨认笔录等证据证实上述事实。

公诉机关据此认为被告人张某的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，提请本院依法判处。

被告人张某当庭表示认罪，对公诉机关指控的假冒注册商标事实基本无异议，辩称其公司除了销售假冒注册商标的商品外还销售一些无线产品，2013年公司有代理过思科公司的产品，当时是有代理权的；

其公司之前没有销售过h3c的交换机、光模块和华为的模块，其不同意销售，郑某是销售部负责人，其以个人名义销售假冒注册商标的产品，销售所得没有进入公司账户而是归其个人所有，其是案发后才知道郑某的销售情况的；

起诉书指控的思科产品的价格过高。

辩护人发表如下辩护意见：一、对于思科的106台交换机等设备，其中78台经鉴定为400156元不持异议，但对其余28台（涉及9个型号），思科系统（中国）网络技术有限公司提供的产品价格证明价格统计1663320元，认为价格明显估计过高，且非商标权人出具，不宜采信应当排除，在数额认定上，不应当计算在内；

二、销售假冒的h3c交换机和光模块，以及华为模块，系郑某个人接私单的行为，被告人明确表示不同意且对后续不知情，而且这两个商标的产品之前公司从未销售过，因此该两个商标相关涉案价值不应计入被告人的犯罪数额；

三、思科公司系外国公司，其要在中国主张权利，应当有中国法律认可的合法、有效的委托代理手续，在本案中，其没有履行证明手续，或者说不完整，且部分缺乏关联性，外文证据没有中文译件等，其证据架构存在严重瑕疵；

四、本案属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；

五、被告人是自首，可以从轻或者减轻处罚；

六、被告人当庭自愿认罪，态度诚恳，有明显悔罪表现；

七、被告人来自农村，父母年迈且无收入来源，需要赡养，家里尚有两个小孩需要抚养，经济压力非常大；

八、根据相关法律规定，被告人符合适用缓刑的法律条件。

综上，恳请法庭对被告人从轻判处并适用缓刑。

辩护人还当庭提交了假冒思科的9个型号交换机在网站的销售页面链接及网页页面打印件，证明涉案侵权产品的售价比鉴定价格低得多。

经审理查明：第5605135号“”商标由思科技术公司注册，核定使用商品为第9类的网络通讯设备、计算机软件、无线通讯设备表、计算机网络适配器、服务器等，注册有效期限自2009年11月21日至2019年11月20日止。

第5184282号“h3c”商标由杭州华三通信技术有限公司注册，核定使用商品为第9类的计算机、计算机软件、光通讯设备、程控电话交换设备、网络通讯设备等，注册有效期限自2009年3月28日至2019年3月27日止。

第4969112号“”商标由华为技术有限公司注册，核定使用商品为第9类的计算机外围设备、计算机周边设备、计算机软件、集成电路卡、网络通讯设备、光通讯设备、集成电路块、光通讯设备等，注册有效期限自2008年10月14日至2018年10月13日。

深圳市长宇时代网络科技有限公司（以下简称长宇公司）于2009年6月注册成立，由张某出资90%并实际经营，注册地址深圳市福田区红荔路与新洲路交汇处第壹世界广场塔楼8f为其办公场所，租用第壹世界广场b栋9c为其仓库，长宇公司登记经营范围为计算机网络设备、计算机软硬件、电子产品、路由器的技术开发、租赁、销售及其它国内贸易。

2013年起，长宇公司采购假冒思科技术公司注册商标产品对外销售。

同时采购改装过的思科技术公司产品对外销售（改装过的思科技术公司产品是指假冒思科技术公司注册商标，将思科技术公司低端产品改装成高端产品）。

2014年10月31日，深圳市公安局福田分局民警根据群众举报，在福田区第壹世界广场停车场抓获就职于长宇公司的同案犯郑某、谢某（均已因本案被判刑），当场查获准备用于送货的假冒杭州华三通信技术有限公司“h3c”商标的交换机29台、假冒“h3c”商标交换机产品模块120个、假冒华为技术有限公司“”商标交换机光模块102个。

随后，民警在第一世界广场附近抓获就职于长宇公司的同案犯王某乙（已因本案被判刑），并在长宇公司租用的位于第一世界广场b座9c仓库查获印有“”商标交换机等设备122台。

查获的122台印有“”商标交换机等设备经思科系统(中国)网络技术有限公司鉴定,其中2台路由器有假冒思科技术公司注册商标、6台交换机有假冒思科技术公司注册商标、2台无线控制路由器有假冒思科技术公司注册商标（包装上有假冒思科技术公司注册商标，该产品为思科技术公司制造的低档次产品被改装及假冒为高档次产品）、96台交换机有假冒思科技术公司注册商标（产品前面板及包装上有假冒思科技术公司注册商标，该产品为思科技术公司制造的低档次产品被改装及假冒为高档次产品）、6台无线网络卡为思科技术公司原装正品、10台交换机为思科技术公司原装正品。

根据深圳市价格认证中心出具的价格鉴定结论及思科系统（中国）网络技术有限公司出具的价格证明，上述106台假冒思科技术公司注册商标交换机等设备价值共计人民币2063476元。

（2015）深福法知刑初字第62号刑事判决书中已对该价值予以确认，且该刑事判决书现已生效。

查获准备用于送货的印有“h3c”商标29台交换机、“h3c”商标120个交换机产品模块，经杭州华三通信技术有限公司鉴定确认为假冒“h3c”商标侵权产品。

杭州华三通信技术有限公司证明涉案交换机产品模块最终用户成交单价为2150元，120个交换机产品模块价值共计258000元。

经查，长宇公司在淘宝网店购进29台涉案交换机价格为16240元。

涉案120个交换机产品模块、29台交换机价值共计274240元。

查获准备用于送货的印有“”商标102个交换机光模块，经华为技术有限公司鉴定确认为假冒华为公司的产品。

华为技术有限公司证明涉案交换机光模块市场单价为990元，102个交换机光模块价值共计100980元。

上述被查获106台假冒“”商标交换机、29台假冒“h3c”商标交换机、120个假冒“h3c”商标产品模块、102个假冒“”商标交换机光模块价值共计2438696元。

2015年7月20日，被告人张某主动到深圳市公安局香蜜湖派出所投案。

上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、涉案假冒交换机及模块等物证；

2、被告人张某身份材料、工商登记资料、《扣押物品清单》、商标注册证、营业执照、授权书、请求书、鉴定证明、鉴定书、价格证明、未授权声明、淘宝网交易截图、抓获经过、情况说明、《刑事判决书》等书证；

3、证人刘某、王某、同案犯王某乙、郑某、谢某的证言；

4、被告人张某的供述与辩解；

5、价格鉴定结论书；

6、现场勘查笔录、现场图及照片、辨认笔录及搜查笔录。

证据确实、充分，足以认定。

本院予以确认。

本院认为，思科技术公司第5605135号“”商标、杭州华三通信技术有限公司第5184282号“h3c”商标、华为技术有限公司第4969112号“”商标均在有效期限内，依法受法律保护。

长宇公司销售的思科交换机与第5605135号“”注册商标核定使用的网络通讯设备属同一种商品，销售的h3c交换机和交换机产品模块与第5184282号“h3c”商标核定使用的网络通讯设备属同一种商品，销售的华为交换机光模块和第4969112号“”商标核定使用的光通讯设备属同一种商品，分别使用了“”、“h3c”、“”标识，属于在同一种商品上使用与注册商标相同商标的行为。

长宇公司无视国家法律，销售明知是假冒上述注册商标的商品，尚未销售货值金额2438696元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法予以惩罚。

被告人张某系长宇公司的出资人及实际经营者，应作为直接负责的主管人员承担相应的刑事责任，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法予以惩罚。

涉案查获的假冒“”商标的106台交换机等设备价值2063476元，已经生效判决所确认，且出具价格证明的思科系统（中国）网络技术有限公司已取得商标权利人的授权，辩护人关于不应采信思科系统（中国）网络技术有限公司提供的产品价格证明的辩护意见，不予支持。

关于销售假冒“h3c”、“”商标的产品问题。

被告人张某在侦查阶段供述：采购销售假冒“h3c”和华为产品的事郑某事先跟其说过，其不让郑某出那个单，但郑某可能因为当时家庭需要钱，自己接了那个单，小额的业务可以由他们与商务部自己沟通，就让商务部采购了那批假货；

其在审查起诉阶段供述称：华三和华为品牌的机器是郑某个人购买销售的，但利润归属于公司，其只是知道这个事情。

同案犯郑某的供述称：其做的“h3c”交换机和光模块向老板报告过，老板让其不要做，其不想丢掉那个客户，就说以自己的名义来做，但货还是其让公司负责采购的买的。

被告人张某的供述与同案犯郑某的证言基本吻合，可以证实：被告人张某虽然不同意采购销售假冒“h3c”、“”商标的产品，但其明知郑某要做这单业务而采取放任的态度，默许郑某通过公司相关部门采购侵权产品。

现并无证据证明销售假冒“h3c”、“”商标产品的利润归郑某个人所有，相反，被告人张某曾供述该利润归公司所有。

故采购销售假冒“h3c”、“”商标产品的行为不应认定为郑某的个人行为，该部分侵权产品的价值应计入长宇公司及被告人张某的非法经营数额。

辩护人关于该部分侵权产品的价值不应计入被告人张某非法经营数额的辩护意见，与本院查明的事实不符，不予支持。

在共同犯罪中，被告人系长宇公司的实际经营者，在整个犯罪过程中起主要作用，系主犯。

涉案假冒注册商标的商品尚未销售即被查获，因被告人意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

案发后，被告人张某主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。

综合被告人的犯罪事实、情节、在共同犯罪中所起的作用以及社会危害性、认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百二十条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人张某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月20日起至2016年7月19日止；

罚金于本判决生效后一个月内缴纳完毕。

）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　陈铃铃人民陪审员　　彭　风人民陪审员　　戴自琳二〇一六年四月六日书　记　员　　李明哲附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百二十条单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；

应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。