江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015)苏审二知民申字第00011号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：慧鱼（太仓）建筑锚栓有限公司，住所地在江苏省太仓市经济开发区岳阳路北、锦州路东。

法定代表人：克劳斯.菲舍尔（Klaus.Fischer），该公司董事长。

委托代理人：戎朝，上海百悦律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：南京金中建幕墙装饰有限公司，住所地在江苏省南京市江宁经济技术开发区双龙大道2885号。

法定代表人：崔开荣，该公司董事长。

再审申请人慧鱼（太仓）建筑锚栓有限公司（以下简称慧鱼公司）因与被申请人南京金中建幕墙装饰有限公司（以下简称金中建公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2014）苏中知民终字第0008号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

慧鱼公司申请再审称：(一)金中建公司定制“惠鱼”产品的行为已有工商部门的询问笔录等证据证明，且一审法院已对该事实认定，二审否认了工商部门询问笔录的证据效力，将金中建公司的侵权方式仅认定为销售，系认定事实错误。

(二)二审在已经查明侵权数量的基础上仅仅支持20000套产品的赔偿，对于超出部分,要求慧鱼公司另案起诉，该判决是错误的。

(三)二审判决赔偿的数额过低。

“慧鱼”产品的市场价格在13.3元-17.8元之间，而金中建公司的侵权数量远超20000套，因此慧鱼公司的损失在1730295元以上，而二审仅判决金中建公司赔偿4.8万元，明显过低。

综上，请求依法再审。

金中建公司提交书面意见：第一，二审判决不存在认定事实错误。

一审法院在工商部门调取的询问笔录涉及生产厂家工作人员的七份笔录，该生产厂家跟纠纷有利害关系，且该厂家各工作人员在笔录中说法均不一致。

故该证据不能证明金中建公司侵权事实。

其次，对于侵权产品的数量。

案涉产品只有20000套，从生产厂家的生产纪录、仓库记录等证据均能证实实际销售数量。

因此一、二审认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求法院依法驳回慧鱼公司的再审申请。

本院认为：（一）关于侵权行为的定性。

金中建公司将“柏兴惠鱼”背栓使用在所承接的工程项目中，该行为构成了《中华人民共和国商标法》第五十二条规定的侵犯注册商标专用权的情形，造成了对慧鱼公司所享有的“慧鱼”注册商标专用权的侵害。

一、二审对金中建公司侵犯慧鱼公司注册商标专用权的行为均予以认定。

慧鱼公司认为金中建公司的侵权方式除销售外还存在委托生产加工，慧鱼公司应当对该主张提供相应证据。

而慧鱼公司提供的工商行政部门对杭州百信公司及关联单位相关人员的询问笔录，因该笔录被调查人与本案争议存在利害关系且未到庭作证，因此不符合民事诉讼证据采信规则。

在慧鱼公司未能提供其他证据证明金中建公司存在委托生产加工情形的情况下，原审依据金中建公司的销售行为对其侵犯慧鱼公司注册商标权专用权的行为进行定性，并无不当。

（二）关于赔偿数额的认定。

1.关于侵权产品数量的认定。

慧鱼公司涉案诉讼主张侵权行为是苏州市吴江工商行政管理局查处的金中建公司在吴江东太湖温泉度假酒店项目幕墙工程中使用侵犯其“慧鱼”注册商标专用权的“柏兴惠鱼”背栓，工商行政管理部门案件调查终结报告认定案涉侵权产品为2万套。

而慧鱼公司在二审中提出金中建公司在吴江东太湖温泉度假酒店项目幕墙工程中还应有大量“惠鱼”背栓，但对于该主张慧鱼公司未能提供相应证据予以证明。

据此原审认定涉案侵权产品数量为2万套,并无不当。

2.关于赔偿标准。

《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

根据原审查明的事实，金中建公司为2万套“柏兴惠鱼”M6*15*32背栓支付总价款4.8万元，并以每百套480元价格将上述侵权产品提供给吴江东太湖温泉度假酒店项目幕墙工程中，原审据此认定侵权人金中建公司在侵权期间因侵权所获得的利益为4.8万元，并据此确定赔偿数额，并无不当。

综上，慧鱼公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回慧鱼（太仓）建筑锚栓有限公司的再审申请。