浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙民终125号上诉人（原审被告）诸暨市开心猫食品有限公司，住所地浙江省诸暨市阮市镇青山岭村黄村253号。

法定代表人傅凤丽，董事长。

委托代理人（特别授权代理）曹翔，湖南卓越律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）王坤，男，1981年8月8日出生，汉族，住浙江省义乌市。

委托代理人（特别授权代理）刘承祥，山东鲁能律师事务所律师。

原审被告诸暨市优莱客食品商行，住所地浙江省诸暨市阮市镇何家山头村。

投资人何铁永，董事长。

原审被告何铁永，男，1965年12月24日出生，汉族，住浙江省诸暨市。

原审被告傅凤丽，女，1964年7月28日出生，汉族，住浙江省诸暨市。

原审被告广东飞鹅包装彩印有限公司，住所地广东省揭阳市揭西县金和镇飞鹅工业区。

法定代表人吴少伟，董事长。

原审被告长沙市裕得康食品贸易有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区高桥市场文体城16栋5号。

法定代表人李建，董事长。

上述五原审被告共同委托代理人（特别授权代理）曹翔，湖南卓越律师事务所律师。

上诉人诸暨市开心猫食品有限公司（以下简称开心猫公司）因侵害商标权纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2015）浙绍知初字第615号民事判决，向本院提起上诉。

原审被告诸暨市优莱客食品商行（以下简称优莱客商行）、广东飞鹅包装彩印有限公司（以下简称飞鹅公司）、长沙市裕得康食品贸易有限公司（以下简称裕得康公司）虽在上诉期内向本院提起上诉，但既未在指定期限内交纳诉讼费亦未提交司法救助申请，依照《中华人民共和国民事诉讼法》、《诉讼费用交纳办法》的规定，按其自动撤回上诉处理。

本院于2016年2月24日受理本案后，依法组成合议庭，并于同年3月21日公开开庭进行了审理。

上诉人开心猫公司和原审被告优莱客商行、何铁永、傅凤丽、裕得康公司、飞鹅公司的共同委托代理人曹翔，被上诉人王坤及其委托代理人刘承祥到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原判认定：王坤于2007年3月14日获准注册了第4315837号商标，核定使用商品为第29类，水果沙拉；

果冻；

蛋；

蜜饯；

油炸土豆片；

豆腐制品；

五香豆；

加工过的花生；

牛奶饮料（以牛奶为主的）；

肉干（截止）。

有效期为2007年3月14日到2017年3月13日止。

湖南省长沙公证处于2014年12月18日出具了（2014）湘长市证民字第9242号公证书，公证书载明：2014年11月24日，王坤来到湖南省长沙公证处，称发现市场上有侵犯涉案商标权的产品在销售，向该处申请证据保全公证。

同年11月27日，湖南省长沙公证处公证员陈某、王某王坤委托的购物人员王芹来到位于长沙市天心区芙蓉中路二段一条小巷内的芙蓉兴盛便利超市，公证员对用于本次证据保全的数码相机的清洁性进行了检查，由王芹对上述商铺的外观进行拍照。

后公证员和某进入商铺，王芹从该商铺购买了产品四包，产品外包装上均显示“波斯猫BOSIMAO爱挑逗净含量：90克波斯猫休闲食品委托方：徐州市波斯猫食品有限公司受委托方：诸暨市开心猫食品有限公司”等字样。

王芹支付货款后从该商铺当场取得加盖有“长沙市天心区安德食品店”印章的电脑小票一张。

公证员将上述产品、电脑小票及数码相机一同保管。

同年11月28日，公证员和某一同在长沙公证处取出保管的上述物品，由王芹使用数码相机对所购产品进行拍照。

公证员将购物小票复印一式三份后将原件交由王芹收持，将所购产品收存后交由王芹保管。

公证员和某一同至打印社将照片打印一式三份，每份计照片六张。

公证员证明，与该公证书相粘连的照片打印件系王芹在上述过程中拍照后打印所得，与实际情况相符；

与该公证书相粘连的小票复印件与原件相符，原件系王芹在上述过程中取得。

购物小票上载明：芙蓉兴盛安德食品店品名：散装食品数量：4单价：3.00金额：12.0。

湖南省长沙公证处于2014年12月18日出具了（2014）湘长市证民字第9243号公证书，公证书载明：2014年11月24日，王坤来到湖南省长沙公证处，称发现市场上有侵犯涉案商标权的产品在销售，向该处申请证据保全公证。

同年11月27日，湖南省长沙公证处公证员陈某、王某王坤委托的购物人员王芹来到位于长沙市天心区赤岭路的蔚然锦和连锁超市佳妙店，公证员对用于本次证据保全的数码相机的清洁性进行了检查，由王芹对上述商铺的外观进行拍照。

后公证员和某进入商铺，王芹从该商铺购买了产品十包，产品外包装上均显示“波斯猫BOSIMAO爱挑逗净含量：16克波斯猫休闲食品生产者：徐州市波斯猫食品有限公司包装方：诸暨市开心猫食品有限公司”等字样。

王芹支付货款后从该商铺当场取得加盖有“锦和佳妙店”印章的电脑小票一张。

公证员将上述产品、电脑小票及数码相机一同保管。

同年11月28日，公证员和某一同在长沙公证处取出保管的上述物品，由王芹使用数码相机对所购产品进行拍照。

公证员将购物小票复印一式三份后将原件交由王芹收持，将所购产品收存后交由王芹保管。

公证员和某一同至打印社将照片打印一式三份，每份计照片六张。

公证员证明，与该公证书相粘连的照片打印件系王芹在上述过程中拍照后打印所得，与实际情况相符；

与该公证书相粘连的小票复印件与原件相符，原件系王芹在上述过程中取得。

购物小票上载明：波斯猫爱挑逗数量：10单价：0.50金额：5.00。

另，公证书所附的被诉侵权实物外包装载明：产地：浙江省绍兴市。

湖南省长沙公证处于2014年12月18日出具了（2014）湘长市证民字第9244号公证书，公证书载明：2014年11月24日，王坤来到湖南省长沙公证处，称发现市场上有侵犯涉案商标权的产品在销售，向该处申请证据保全公证。

同年11月27日，湖南省长沙公证处公证员陈某、王某王坤委托的购物人员王芹来到位于长沙市××××千惠赤岭路店NO.0093店，公证员对用于本次证据保全的数码相机的清洁性进行了检查，由王芹对上述商铺的外观进行拍照。

后公证员和某进入商铺，王芹从该商铺购买了产品四包，产品外包装上均显示“波斯猫BOSIMAO爱挑逗净含量：90克波斯猫休闲食品委托方：徐州市波斯猫食品有限公司受委托方：诸暨市开心猫食品有限公司”等字样。

王芹支付货款后从该商铺当场取得加盖有“湖南千惠商贸连锁有限公司发票专用章”印章的电脑小票一张。

公证员将上述产品、电脑小票及数码相机一同保管。

同年11月28日，公证员和某一同在长沙公证处取出保管的上述物品，由王芹使用数码相机对所购产品进行拍照。

公证员将购物小票复印一式三份后将原件交由王芹收持，将所购产品收存后交由王芹保管。

公证员和某一同至打印社将照片打印一式三份，每份计照片六张。

公证员证明，与该公证书相粘连的照片打印件系王芹在上述过程中拍照后打印所得，与实际情况相符；

与该公证书相粘连的小票复印件与原件相符，原件系王芹在上述过程中取得。

购物小票上载明：湖南千惠商贸连锁有限公司品名：波斯猫爱挑逗数量：4售价：3.50金额：14.0。

湖南省长沙公证处于2014年12月18日出具了（2014）湘长市证民字第9245号公证书，公证书载明：2014年11月24日，王坤来到湖南省长沙公证处，称发现市场上有侵犯涉案商标权的产品在销售，向该处申请证据保全公证。

同年11月27日，湖南省长沙公证处公证员陈某、王某王坤委托的购物人员王芹来到位于长沙市××××中学附近友谊街的福玛特超市友谊店，公证员对用于本次证据保全的数码相机的清洁性进行了检查，由王芹对上述商铺的外观进行拍照。

后公证员和某进入商铺，王芹从该商铺购买了产品十包，其中两包产品外包装上显示“波斯猫BOSIMAO爱挑逗净含量：90克波斯猫休闲食品委托方：徐州市波斯猫食品有限公司受委托方：诸暨市开心猫食品有限公司”等字样。

三包产品外包装上显示“波斯猫BOSIMAO爱挑逗净含量：32克波斯猫休闲食品委托方：徐州市波斯猫食品有限公司受委托方：诸暨市开心猫食品有限公司”等字样。

五包产品外包装上显示“波斯猫BOSIMAO爱挑逗净含量：16克波斯猫休闲食品生产者：徐州市波斯猫食品有限公司包装方：诸暨市开心猫食品有限公司”等字样。

王芹支付货款后从该商铺当场取得加盖有“长沙市雨花区福玛特食品超市发票专用章”印章的电脑小票一张。

公证员将上述产品、电脑小票及数码相机一同保管。

同年11月28日，公证员和某一同在长沙公证处取出保管的上述物品，由王芹使用数码相机对所购产品进行拍照。

公证员将购物小票复印一式三份后将原件交由王芹收持，将所购产品收存后交由王芹保管。

公证员和某一同至打印社将照片打印一式三份，每份计照片六张。

公证员证明，与该公证书相粘连的照片打印件系王芹在上述过程中拍照后打印所得，与实际情况相符；

与该公证书相粘连的小票复印件与原件相符，原件系王芹在上述过程中取得。

购物小票上载明：福玛特超市高桥店品名：30g波斯猫开心数量：3单价：1.00小计：3.00；

90g波斯猫爱挑数量：2单价：3.00小计6.00；

15g波斯猫开心数量：5单价：0.5小计：2.50。

湖南省长沙公证处于2014年12月18日出具了（2014）湘长市证民字第9246号公证书，公证书载明：2014年11月24日，王坤来到湖南省长沙公证处，称发现市场上有侵犯涉案商标权的产品在销售，向该处申请证据保全公证。

同年11月27日，湖南省长沙公证处公证员陈某、王某王坤委托的购物人员王芹来到位于长沙市××小区附近的新佳宜连锁便利店NO.0672君留食品店，公证员对用于本次证据保全的数码相机的清洁性进行了检查，由王芹对上述商铺的外观进行拍照。

后公证员和某进入商铺，王芹从该商铺购买了产品五包，其中三包产品外包装上显示“波斯猫BOSIMAO爱挑逗净含量：90克波斯猫休闲食品委托方：徐州市波斯猫食品有限公司受委托方：诸暨市开心猫食品有限公司”等字样。

王芹支付货款后从该商铺当场取得收款收据一张。

公证员将上述产品、收款收据及数码相机一同保管。

同年11月28日，公证员和某一同在长沙公证处取出保管的上述物品，由王芹使用数码相机对所购产品进行拍照。

公证员将收款收据复印一式三份后将原件交由王芹收持，将所购产品收存后交由王芹保管。

公证员和某一同至打印社将照片打印一式三份，每份计照片六张。

公证员证明，与该公证书相粘连的照片打印件系王芹在上述过程中拍照后打印所得，与实际情况相符；

与该公证书相粘连的收款收据复印件与原件相符，原件系王芹在上述过程中取得。

收款收据上载明：货物名称：挑豆数量：3单价：3金额：9。

填票人：佳宜超市。

另，公证书所附的被诉侵权实物外包装载明：产地：浙江省绍兴市。

2015年7月21日，王坤向原审法院递交申请书，请求该院依法调取何铁永、傅凤丽自2012年10月1日起至2015年8月止的银行账户流水明细。

该院于同年10月14日作出（2015）浙绍知初字第615号决定书，认为王坤的申请未明确被调查人的单位名称、住所地等基本情况、未明确拟调取证据的待证事实及其与本案的关联性，故对其申请不予准许，并告知王坤如不服该决定，可以向该院申请复议一次。

王坤没有向该院申请复议。

2015年8月17日，王坤向原审法院递交调查取证申请书，请求该院调取以下证据：一、优莱客商行、开心猫公司生产、销售被诉侵权产品的产量、销售额等相关信息；

二、裕得康公司、长沙市同利发食品贸易商行的库存量、销售额等信息；

三、飞鹅公司生产被诉侵权产品包装的数量。

同年8月20日，该院工作人员前往裕得康公司仓库，发现被诉侵权产品150箱，其中16克每包的被诉侵权产品每箱300袋；

90克每包的被诉侵权产品每箱50袋。

工作人员对该仓库的被诉侵权产品进行拍照取证后，向该公司员工卢宗兰送达本案起诉状、证据副本等法律文书，并当场制作调查取证笔录，由卢宗兰和该院工作人员签字确认。

16克每包的被诉侵权产品包装袋上载明：委托方：徐州市波斯猫食品有限公司受委托方：诸暨市开心猫食品有限公司产地：浙江省绍兴市。

生产日期：2015年8月12日。

被诉侵权产品无色透明大包装袋上分三行用红色大字体载明：不管黑猫白猫就认波斯猫。

包装箱上载明：生产者：徐州市波斯猫食品有限公司包装商：诸暨市开心猫食品有限公司。

90克每包的被诉侵权产品包装箱上侧面载明：委托商：徐州市波斯猫食品有限公司受委托商：诸暨市开心猫食品有限公司；

正面载明：不管黑猫白猫就认波斯猫。

同日，该院工作人员前往长沙市同利发食品贸易商行，发现该商行销售被诉侵权产品，工作人员对被诉侵权产品进行拍照取证，并当场制作调查取证笔录，由该商行店长李锦清和工作人员签字确认。

该商行上述两种规格的被诉侵权产品均在售。

同年9月2日，该院工作人员前往开心猫公司、优莱客商行调查取证，工作人员在该公司和该商行仓库里发现了被诉侵权产品的包装袋共50箱，傅凤丽和何铁永确认每箱26公斤左右，价格为23000元一吨；

该包装袋载明：委托方：徐州市波斯猫食品有限公司受委托方：诸暨市开心猫食品有限公司产地：浙江省绍兴市。

工作人员在另外一个仓库里发现了被诉侵权产品400箱，规格为16克每包，每箱300袋，傅凤丽和何铁永确认每箱售价67元。

工作人员对上述被诉侵权产品和被诉侵权产品的包装袋进行拍照取证，并在该商行和该公司办公室制作调查取证笔录，由何铁永、傅凤丽及工作人员签字确认。

被诉侵权产品包装袋载明：委托方：徐州市波斯猫食品有限公司受委托方：诸暨市开心猫食品有限公司产地：浙江省绍兴市。

生产日期：2015年9月1日。

被诉侵权产品无色透明大包装袋上分三行用红色大字体载明：不管黑猫白猫就认波斯猫。

2015年9月24日，王坤向该院申请撤回对飞鹅公司的调查取证申请。

2014年9月4日，王坤向诸暨市人民法院起诉开心猫公司侵害其商标权。

案件审理中，王坤放弃起诉时的赔偿经济损失和支付合理费用请求，变更诉讼请求为：请求判令开心猫公司立即停止侵犯王坤第4315837号、5687746号、5696086号注册商标专用权的行为。

2015年2月20日，诸暨市人民法院作出（2014）绍诸知初字第48号民事判决，判决开心猫公司立即停止在其食品外包装袋上使用“波斯猫BOSIMAO”标识。

开心猫公司不服上述判决，向原审法院提起上诉，该院于同年6月2日作出（2015）浙绍知终字第28号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。

开心猫公司于同年8月12日向本院递交民事再审申请书，请求依法撤销上述两份判决，予以改判，确认开心猫公司对“波斯猫”拥有合法使用权。

同年8月19日，本院出具（2015）浙民申字第2255号受理案件及告知合议庭成员通知书，通知开心猫公司对其再审申请已经立案审查。

2015年7月9日，王坤以开心猫公司生产的“波斯猫”产品严重侵犯其商标专用权。

而涉嫌侵权的产品由优莱客商行授权生产，飞鹅公司明知王坤有商标权，却仍然为涉嫌侵权产品提供包装。

何铁永和傅凤丽系夫妻，直接实施了商标侵权行为为由，诉至原审法院，请求判令：一、立即停止商标侵权的行为（停止生产、销售涉嫌侵权的产品，销毁涉嫌侵权的包装袋、将流入市场的涉嫌侵权产品及时下架、回收、更换包装等）；

二、优莱客商行、开心猫公司、何铁永、傅凤丽、飞鹅公司共同赔偿王坤500万元；

三、其他原审被告在5000元的限额内承担连带赔偿责任。

后王坤变更第三项诉讼请求为：判令裕得康公司在100万元的限额内承担连带赔偿责任。

经庭审释明，王坤明确上述第一项诉讼请求具体为：优莱客商行和开心猫公司停止生产、销售被诉侵权产品，及时回收已经进入流通领域的被诉侵权产品，销毁侵权的包装袋，更换包装；

何铁永和傅凤丽停止销售被诉侵权产品，将已经流入市场的产品下架；

飞鹅公司更换包装，销毁侵权包装袋，回收进入流通领域的包装；

裕得康公司停止销售被诉侵权产品。

优莱客商行答辩称：一、本案涉案包装的著作权属于优莱客商行，且本案涉及的“波斯猫”商标权与诸暨市永利食品厂所拥有的著作权早在2013年就经过有效的司法判决确认：商标权与著作权之间互不对抗，作为著作权人根据有效判决行使企业所有的著作权是符合法律规定的，没有违法行为的存在，优莱客商行在主观上也没有过错，因此不构成对王坤商标权的侵害。

二、根据2006年4月30日诸暨市永利食品厂与王坤所订立的《协议书》约定，在诸暨市永利食品厂的作品中使用“波斯猫”文字，即使是日后王坤取得“波斯猫”商标权也应当授权诸暨市永利食品厂长期使用。

因此优莱客商行依法依约都不是侵害王坤所谓商标权的主体。

综上，王坤的诉求没有事实根据和法律依据，请求原审法院驳回王坤的全部诉讼请求，并由王坤承担本案全部诉讼费用。

开心猫公司答辩称：一、本案涉案包装的著作权属于优莱客商行，且本案涉及的“波斯猫”商标权与诸暨市永利食品厂所拥有的著作权早在2009年就经过有效的司法判决确认：商标权与著作权之间互不对抗，作为著作权人授权开心猫公司发布系根据有效判决行使企业所有的著作权，符合法律规定。

开心猫公司没有违法行为的存在，主观上也没有过错，因此不构成对王坤商标权的侵害。

二、原审法院受理本案属于“一案二诉”的范畴。

在王坤提起本案诉讼前，本案已由诸暨市人民法院（2014）绍诸知初字第48号案件一审，本院(2015)浙绍知终字第28号案件二审，目前开心猫公司已申请再审。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，本案属于重复起诉，应驳回对王坤的起诉。

综上，开心猫公司请求原审法院驳回对开心猫公司的全部诉讼请求，并由王坤承担全部诉讼费用。

何铁永答辩称：一、本案涉案包装的生产、销售均系法人行为，何铁永作为自然人和本案没有任何利害关系。

本案涉及的“波斯猫”商标权与诸暨市永利食品厂所拥有的著作权早在2009年就经过有效的司法判决确认：商标权与著作权之间互不对抗，作为诸暨市永利食品厂的法定代表人根据有效判决行使企业所有的著作权是符合法律规定的。

何铁永没有违法行为的存在，主观上也没有过错，不构成对王坤商标权的侵害。

二、王坤提交的证据材料中没有证据证明何铁永有侵权行为的实施。

综上，请求原审法院驳回对何铁永的全部诉讼请求，并由王坤承担全部诉讼费用。

傅凤丽答辩称：一、本案涉案包装的生产销售均系法人行为，傅凤丽作为自然人和本案没有任何利害关系。

二、傅凤丽所在公司也只是依据著作权人拥有者的授权依法发布作品（产品外包装），其行为是符合法律规定的，没有违法行为的存在，傅凤丽主观上也没有过错，不构成对王坤商标权的侵害。

三、王坤提交的证据材料中没有证据证明傅凤丽有侵权行为的实施。

综上，请求原审法院驳回对傅凤丽的全部诉讼请求，并由王坤承担全部诉讼费用。

飞鹅公司答辩称：飞鹅公司系涉案包装的印刷商，在印制该产品时已注意到了相关的知识产权的授权，认真审核了要求印制单位的资格及产品的合法性，特别是2013年湖南省高级人民法院（2013）湘高法民终字第55号判决认定涉案包装著作权属于诸暨市永利食品厂后，飞鹅公司认真确认该版面和判决书确认的诸暨市永利食品厂拥有著作权的版面没有丝毫差异后承印。

飞鹅公司属于按照著作权人要求的承印行为，其没有过错，故不应当承担所谓商标侵权的赔偿责任。

二、人民法院有诸多的法律精英对涉案的知识产权的认定判定都说法不一，要求只有一般法律认知的企业去判别无疑是苛刻的。

飞鹅公司认为判定其是否侵害王坤商标权的前提是撤销湖南省高级人民法院对涉案包装的版权认定，在没有撤销该有效判决前飞鹅公司的承印行为是合法行为，不是侵权行为。

综上，请求原审法院驳回王坤对飞鹅公司的全部诉讼请求，并由王坤承担本案诉讼费用。

裕得康公司答辩称：本案王坤没有提供证据证明裕得康公司属于所谓侵权产品的销售终端。

裕得康公司和本案没有利害关系，王坤的诉讼请求没有事实根据和法律依据。

综上，请求原审法院驳回王坤对裕得康公司的全部诉讼请求，并由王坤承担本案诉讼费用。

原审法院另查明：2003年9月3日，何铁永登记注册了诸暨市永利食品炒货厂，其性质为个人独资企业，经营范围为食品加工自销，注册资本为人民币10万元；

2004年11月2日，诸暨市永利食品炒货厂变更为诸暨市永利食品厂，经营范围变更为加工自销、膨化食品、凉果、炒货。

2011年7月25日，永利食品厂变更为诸暨市永利食品商行。

经营范围变更为：许可经营项目：零售：预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）（食品流通许可证有效期限至2014年7月24日）。

同日，该商行又变更为优莱客商行。

开心猫公司成立于2010年5月18日，法定代表人为傅凤丽，注册资本为20万元，经营范围为：生产：炒货食品及坚果制品（油炸类）（凭有效许可经营）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

裕得康公司成立于2005年6月2日，注册资本为50万元。

经营范围为：预包装食品、乳制品（不含婴幼儿乳粉）批发兼零售。

飞鹅公司成立于1994年6月19日，经营范围为：包装装潢印刷品、其他印刷品印刷（有效期限至2018年3月31日），纸制品、包装袋生产、销售（需前置审批及专营专控商品除外；

法律法规禁止的不得经营）。

本案六原审被告提交协议书（复印件）一份，协议书载明2006年4月30日，王坤与诸暨市永利食品厂达成如下协议：王坤本人同意其申请注册的“波斯猫”和“爱挑逗”商标，诸暨市永利食品厂可以长期使用。

双方严格按照协议执行，如果王坤本人反悔，诸暨市永利食品厂可随时用法律来解决。

庭审中王坤认为该份协议书系复印件，是虚假的。

原审被告庭审中陈述于开庭审理后调取原件，但至今未提交原件给法庭。

2009年10月13日，诸暨市永利食品厂向长沙市中级人民法院起诉被告周月榕、徐州市波斯猫食品有限公司、游依娇，第三人王坤侵犯著作权，请求法院判令各被告停止侵权，赔偿200万元等。

2013年1月15日，长沙市中级人民法院作出（2009）长中民三初字第0359号民事判决书，判决被告徐州市波斯猫食品有限公司立即停止使用涉该案图案的食品包装袋，并赔偿诸暨市永利食品厂经济损失50000元（含维权合理费用）；

被告周月榕立即停止销售使用涉该案图案包装袋的食品；

被告游依娇对上述经济赔偿额承担连带责任。

游依娇不服上述判决，向湖南省高级人民法院提起上诉，请求依法改判其不对徐州市波斯猫食品有限公司在该案中的经济赔偿承担连带清偿责任。

湖南省高级人民法院于2013年9月30日作出（2013）湘高法民三终字第55号民事判决书，支持了游依娇的上诉请求。

该案原审第三人王坤向最高人民法院申请再审，请求驳回优莱客商行一审全部诉讼请求。

最高人民法院于2015年8月4日作出（2015）民申字第1094号民事裁定书，裁定驳回王坤的再审申请。

2013年10月10日，优莱客商行出具授权书一份，载明：兹由优莱客商行享有著作权保护的波斯猫爱挑逗包装（2013湘高法民三终字第55号民事判决书）授权给开心猫公司生产和销售，特此授权。

2014年4月17日，徐州市中级人民法院受理优莱客商行诉江苏喜逗食品有限公司、王坤著作权侵权纠纷一案，优莱客商行请求该院判令江苏喜逗食品有限公司立即停止侵权，江苏喜逗食品有限公司和王坤连带赔偿王坤经济损失及合理费用200万元。

2015年1月28日，徐州市中级人民法院作出（2014）徐知民初字第100号民事判决书，判决江苏喜逗食品有限公司立即停止使用侵犯他人著作权的包装袋，销毁库存和制版；

江苏喜逗食品有限公司赔偿优莱客商行经济损失及合理费用50万元。

江苏喜逗食品有限公司不服上述判决，向江苏省高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审或改判。

同年6月15日，江苏省高级人民法院作出（2015）苏知民终字第00080号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判决。

原审法院认为，本案的争议焦点主要为：一、本案是否构成重复起诉。

二、本案各原审被告的行为是否侵犯王坤涉案商标权；

如果构成侵权，各原审被告如何承担责任。

对于以上争议焦点，该院分别评判如下：关于争议焦点一。

《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

”本案与上述诸暨市人民法院（2014）绍诸知初字第48号案件相比，前者被告除开心猫公司外，还有其余五被告，后者被告仅为开心猫公司；

前者除请求停止侵权外，还请求赔偿损失，后者变更诉讼请求后仅请求停止侵权。

因此，无论诉讼当事人、诉讼标的和诉讼请求两案均不相同，王坤就本案提起诉讼并不构成重复起诉。

而且上述诸暨市人民法院判决后开心猫公司又进行新的生产行为。

故对于开心猫公司认为本案构成重复起诉，请求驳回王坤起诉的抗辩意见，该院不予支持。

关于争议焦点二。

原审法院认为，王坤系涉案商标的权利人，依法享有注册商标专用权。

本案被诉侵权产品外包装左上角的“波斯猫BOSIMAO”标识，能够使消费者在购买该商品时便于识别商品的提供者，可以起到区分商品或服务来源的作用。

上述标识与王坤涉案商标，二者在视觉上基本无差别，构成相同。

开心猫公司在未经商标权利人许可的情况下，在同种商品的包装袋上使用与王坤涉案商标相同的“波斯猫BOSIMAO”标识已经构成了商标法意义上的使用，容易使相关公众产生混淆，构成对王坤注册商标专用权的侵犯。

开心猫公司抗辩认为生效判决已确认商标权与著作权之间互不对抗，开心猫公司系根据优莱客商行授权行使著作权，不构成对王坤商标权的侵害。

该院认为，首先，上述长沙市中级人民法院生效判决并未在判决书中明确著作权的具体范围，且在判决书中进一步确认王坤对涉案商标享有注册商标专用权，其对涉案商标的使用系合法使用。

其次，基于维护社会公共利益和保护他人合法权利的要求，民事权利的行使应有一定的界限。

著作权和商标权同属知识产权，现有法律并未规定其中之一需要优先保护，其权利的位阶应当相同。

即使涉案包装上“波斯猫BOSIMAO”标识包含在著作权的范围内，开心猫公司依授权而行使著作权时，也不应侵犯王坤已合法存在的商标权。

再次，即使涉案包装上“波斯猫BOSIMAO”标识包含在著作权的范围内，“波斯猫BOSIMAO”标识仅是优莱客商行享有著作权的作品的组成部分，其本身不具备法律意义上作品所要求的独创性，不具有作品属性，优莱客商行对该标识本身不享有著作权。

最后，长沙市中级人民法院（2009）长中民三初字第0359号民事判决虽认定永利食品厂享有著作权，但亦认定其作品的完成时间为2005年5月17日，而根据该院（2015）浙绍知终字第28号生效民事判决，王坤申请涉案商标注册的时间是2004年10月19日，早于优莱客商行享有著作权的作品完成时间，因此，优莱客商行对“波斯猫BOSIMAO”标识也不享有在先使用权。

鉴于以上理由，对开心猫公司的上述抗辩，该院不予支持。

被诉侵权产品包装袋上虽载明生产商或委托商为徐州市波斯猫食品有限公司，但该院的调查取证笔录中开心猫公司法定代表人傅凤丽明确承认开心猫公司生产、销售了被诉侵权产品。

且王坤提交的公证书载明市场上存在被诉侵权产品，该院调取的证据表明开心猫公司购买有涉案包装袋，故对王坤要求开心猫公司停止生产、销售带有“波斯猫BOSIMAO”标识的被诉侵权产品，及时回收已经进入流通领域的被诉侵权产品、销毁涉案包装袋的诉讼请求，该院予以支持。

因停止生产、销售带有“波斯猫BOSIMAO”标识的被诉侵权产品已经能够制止侵权行为，故对王坤要求开心猫公司更换包装的诉讼请求，该院不予支持。

王坤认为优莱客商行存在生产、销售行为，其依据是其投资人何铁永参与了生产、销售行为，以及优莱客商行和开心猫公司是共同侵权行为。

优莱客商行认为其只有授权行为，没有直接生产被诉侵权产品。

原审法院认为何铁永与优莱客商行系不同的主体，投资人的行为不直接等同于优莱客商行的行为，且现有证据不能证明何铁永存在生产、销售行为。

优莱客商行出具的授权书载明其是将其享有著作权保护的波斯猫爱挑逗包装授权给被告开心猫公司生产和销售，据此，虽然长沙市中级人民法院生效判决并未明确优莱客商行享有著作权的范围，但依据授权书应认定其授权包括“波斯猫BOSIMAO”标识，且是授权给开心猫公司用于其生产、销售的被诉侵权产品的外包装上，开心猫公司亦实际使用了带有“波斯猫BOSIMAO”标识，故虽无直接证据证明优莱客公司存在生产、销售行为，但根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（六）项之规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属侵犯注册商标专用权的行为，优莱客商行授权其作品供开心猫公司用于生产和销售被诉侵权产品，未对作品可能涉及侵犯他人的合法权利尽审查义务，其授权行为应认定为上述《中华人民共和国商标法》所规定的帮助行为，其应停止将“波斯猫BOSIMAO”标识授权给开心猫公司使用，依据《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款之规定，优莱客商行应与开心猫公司承担连带责任。

王坤要求何铁永、傅凤丽承担责任的依据是该两原审被告共同经营的开心猫公司和优莱客商行直接实施侵权行为。

原审法院认为，何铁永、傅凤丽系自然人，与他们所经营的企业是不同的民事主体，王坤并无证据证明该两原审被告以自己名义实施生产、销售被诉侵权产品的行为，故对王坤要求上述两原审被告承担停止侵权，赔偿损失的诉讼请求，该院不予支持。

因该院已明确优莱客公司的授权行为、开心猫公司的生产、销售行为构成对王坤涉案商标权的侵害，故飞鹅公司应停止在涉案包装袋上使用“波斯猫BOSIMAO”标识。

关于飞鹅公司对之前的印制和销售行为是否应当承担赔偿责任，王坤认为其应当承担赔偿责任的依据是飞鹅公司印制包装袋时没有进行相应的审查，飞鹅公司抗辩认为其印制时已经进行过认真审核，其行为是按照著作权人的要求进行的。

原审法院认为，根据前述《中华人民共和国商标法》第五十七条第（六）项之规定，构成商标法上的帮助侵权，须以行为人故意为要件。

飞鹅公司虽为开心猫公司生产被诉侵权产品提供涉案包装，但并无证据证明或相关事实来推定其主观上存在故意。

根据长沙市中级人民法院生效判决所查明的事实，2005年6月30日，诸暨市永利食品厂与飞鹅公司签订承印业务合同，飞鹅公司根据诸暨市永利食品厂的要求，对“波斯猫”食品包装袋设计新版图稿（即优莱客商行享有著作权的作品）。

2005年4月10日，诸暨市永利食品厂向飞鹅公司出具证明：“波斯猫”商标持有人王坤向飞鹅公司要求印制食品包装袋。

飞鹅公司可根据王坤的要求予以印制。

可见，飞鹅公司是根据诸暨市永利食品厂的要求设计和承印，且王坤也曾向飞鹅公司要求印制包装袋，故对王坤要求飞鹅公司承担赔偿责任的诉讼请求，该院不予支持。

因飞鹅公司之前的印制和销售行为并不构成商标法上的帮助侵权行为，故对王坤要求飞鹅公司销毁侵权包装袋并回收进入流通领域包装、更换包装的诉讼请求，该院不予支持。

裕得康公司未经王坤许可，销售带有“波斯猫BOSIMAO”标识的被诉侵权产品，亦构成侵权，对王坤要求其停止销售被诉侵权产品的诉讼请求，该院予以支持。

裕得康公司辩称王坤没有证据证明裕得康公司是销售者，原审法院认为，该院工作人员前往长沙调查取证的仓库虽然无裕得康公司的标识，但仓库管理人员卢宗兰自认其是裕得康公司的员工，且其签收了开庭传票等法律文书，本案开庭审理之日，裕得康公司亦到庭应诉，故该院根据以上事实认定裕得康公司系被诉侵权产品的销售者，对其上述抗辩，该院不予支持。

关于赔偿数额。

因无法确认王坤损失、原审被告获利以及王坤注册商标许可使用费，王坤在庭审中请求法定赔偿。

依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定，原审法院对本案不同侵权主体，根据不同的侵权情节酌定赔偿数额。

对开心猫公司，该院综合考虑以下情节：1.开心猫公司既是被诉侵权产品的生产者，又是销售者；

2.诸暨市人民法院和该院分别于2015年2月12日、6月2日判决开心猫公司停止侵权，但同年8月20日裕得康公司仓库、同年9月2日开心猫公司仓库均存有数量较多的被诉侵权产品，其标注的生产日期分别为同年8月12日、同年9月1日。

对生产日期在没有其他反驳证据的情形下，应认定开心猫公司存在重复侵权行为，且其产品从生产到销售流通时间较短，其主观恶性较大。

3.开心猫公司的销售网络。

根据已查明的事实，开心猫公司将产品批发给中间商，中间商又将产品销售给超市、便利店等零售商，再由零售商将产品销售给大众消费者，形成健全的三级销售网络。

4.被诉侵权产品的销售范围。

根据该院的调查取证和王坤的公证保全，被诉侵权产品销售遍布长沙市芙蓉区、天心区、雨花区的较多零售商铺。

5.被诉侵权产品的价格及已经查到的数量。

根据已查明事实，被诉侵权产品有每包16克、32克、90克三种规格，零售价格分别为0.5元、1元、3元或3.5元。

开心猫公司和裕得康公司仓库共有被诉侵权产品550箱，开心猫公司自认批发价格为每箱67元。

6.长沙市中级人民法院生效判决认定优莱客公司对涉案包装袋享有著作权，庭审中开心猫公司陈述其已经注册“爱挑逗”文字商标，经该院在中华人民共和国工商行政管理总局商标局网站上查询，开心猫公司于2011年6月21日申请注册“爱挑逗”商标，并注册成功，专用期限为2012年8月14日至2022年8月13日，核定使用商品为第29类，“爱挑逗”商标与涉案包装袋正面“爱挑逗”字样、字形完全一致。

该院同时注意到，虽涉案包装袋或其元素原审被告享有著作权和商标权，但是其对于“波斯猫”字样却是突出使用，在包装袋的左上角有与王坤涉案商标相同的“波斯猫”文字和拼音标识，包装袋的正下方注明“波斯猫休闲食品”，尤其是其用大红色字体突出使用了“不管黑猫白猫就认波斯猫”这样对消费者带有引导性的广告语。

7.王坤维权支出了一定的差旅费等合理费用，其未提交支出凭证，该院在确定赔偿数额时酌情一并予以考虑。

综合考虑以上因素，该院酌定开心猫公司赔偿王坤经济损失及合理费用共计50万元。

对优莱客公司，前述该院已认定其应与开心猫公司负连带责任。

对裕得康公司，其仅存在销售行为，该院已查明其仓库中待销售产品为150箱，该院酌定其对开心猫公司应赔偿数额中的5万元承担连带赔偿责任。

综上，王坤合理的诉讼请求，应予支持；

不合理的诉讼请求，应予驳回。

依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，原审法院于2015年12月28日判决：一、开心猫公司立即停止侵害王坤第431583号注册商标专用权的行为，即立即停止生产、销售带有“波斯猫BOSIMAO”标识的被诉侵权产品、回收已经进入流通领域的被诉侵权产品、销毁带有“波斯猫BOSIMAO”标识的包装袋；

并赔偿王坤经济损失及合理费用共计50万元，款于判决生效之日起十五日内付清；

二、优莱客商行立即停止将“波斯猫BOSIMAO”标识授权给开心猫公司用于生产、销售被诉侵权产品；

并对上述第一项判决中的债务承担连带赔偿责任；

三、裕得康公司立即停止销售带有“波斯猫BOSIMAO”标识的被诉侵权产品；

并对上述第一项判决中的债务在5万元范围内承担连带赔偿责任；

四、飞鹅公司立即停止印制、销售带有“波斯猫BOSIMAO”标识的被诉侵权产品包装袋；

五、驳回王坤的其他诉讼请求。

如果原审被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费46800元，财产保全费5000元，共计51800元，由王坤负担23310元，开心猫公司负担28490元，优莱客商行对开心猫公司应负担的部分承担连带责任，裕得康公司对开心猫公司应负担的部分在2849元的范围内承担连带责任。

宣判后，开心猫公司不服，向本院提起上诉称：一、本案虽然添加被告，但与前案相比，上诉人与被上诉人相同，诉讼标的相同，诉求也相同，属于“一案二诉”范畴，因此应当驳回王坤的起诉。

二、开心猫公司系涉案包装的授权生产销售商，已注意到了相关的知识产权的授权，特别是湖南省高级人民法院（2013）湘高法民终字第55号判决认定涉案包装著作权属于诸暨市永利食品厂后，已作了详细的比对确认，开心猫公司没有过失与过错，故不应当承担所谓商标侵权的赔偿责任。

请求二审法院撤销原审判决，改判驳回王坤的诉讼请求，并承担本案全部诉讼费用。

王坤答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。

请求驳回上诉，维持原判。

各原审被告辩称：一、对优莱客商行的判决是错误的；

二、飞鹅公司作为包装商，已经注意到相关知识产权的授权，所以承印行为并不存在侵权。

三、裕得康公司没有经销被诉侵权产品，依法不应当承担原审判决所判定的责任。

四、何铁永、傅凤丽没有意见。

二审中，王坤和各原审被告没有新的证据向本院提交。

开心猫公司向本院提交了一份调查笔录，用以证明原审判决把裕得康公司作为原审被告，认为其参加庭审就是本案侵权产品的销售商是错误的。

对于该份证据，王坤质证认为，该份调查笔录不符合证据的形式要件，被调查人本人应到庭进行质证，同时被调查人也没有提到被保全的仓库不是裕得康公司的仓库。

对于开心猫公司提交的上述证据，本院认为，该份调查笔录中的被调查人卢宗兰未出庭作证，真实性难以确认，本院不予认定。

本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。

根据开心猫公司的上诉及王坤的答辩意见，本院认为本案的二审争议焦点是：一、本案是否构成重复起诉；

二、开心猫公司在本案中是否构成商标侵权。

对于上述争议焦点，本院认为，一、本案与诸暨市人民法院（2014）绍诸知初字第48号案件相比，前者被告除开心猫公司外，还有其余五被告，后者被告仅为开心猫公司；

前者除请求停止侵权外，还请求赔偿损失，后者变更诉讼请求后仅请求停止侵权。

另外，由于两案当事人存在不同，在案件事实上，也存在不同。

因此，王坤就本案提起诉讼并不构成重复起诉。

开心猫公司就此提出的上诉不能成立。

二、王坤系涉案商标的权利人，依法享有注册商标专用权。

本案被诉侵权产品外包装左上角的“波斯猫BOSIMAO”标识与王坤涉案商标，二者在视觉上基本无差别，构成相同。

开心猫公司在未经商标权利人许可的情况下，在同种商品的包装袋上使用与王坤涉案商标相同的“波斯猫BOSIMAO”标识容易使相关公众产生混淆，构成对王坤注册商标专用权的侵犯。

开心猫公司上诉认为其系涉案包装的授权生产销售商，已注意到了相关的知识产权的授权，没有过失与过错，故不应当承担所谓商标侵权的赔偿责任。

本院认为，王坤注册商标的申请注册时间早于被诉侵权产品包装著作权的创作时间，在涉案商标合法有效的前提下，被诉侵权产品包装著作权的行使不得损害涉案商标专用权，因此，开心猫公司认为其获得著作权人的授权，不构成商标侵权的上诉理由也是不能成立的。

综上，本院认为，开心猫公司提出的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。

原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由开心猫公司承担。

本判决为终审判决。