浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙甬知初字第719号原告：浙江众彩网络信息有限公司。

住所地：浙江省杭州市西湖区。

法定代表人：赵长安，该公司总经理。

委托代理人：董世博，浙江凯旺律师事务所律师。

委托代理人：徐关寿，浙江杭州金通专利事务所有限公司专利代理人。

被告：宁波天元科技有限公司。

住所地：浙江省象山县。

法定代表人：吴敏，该公司董事长。

委托代理人：冯刚，浙江法校（宁波）律师事务所律师。

原告浙江众彩网络信息有限公司（以下简称众彩公司）为与被告宁波天元科技有限公司（以下简��天元公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2015年7月8日向本院起诉。

本院于同日受理后，依法组成合议庭。

本院于2015年8月11日进行了证据交换，并于2015年8月11日、2016年2月24日公开开庭进行了审理。

原告众彩公司的委托代理人董世博、被告天元公司的委托代理人冯刚到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告众彩公司起诉称：原告系专利号为ZL201230277351.9、名称为“彩票自动发售机（C）”的外观设计专利权人，该专利的申请日为2012年6月27日，授权公告日为2013年2月20日。

原告经调查发现，被告在宁波银亿外滩大厦公开展示由其制造的彩票自动发售机产品，经比对该彩票自动发售机已落入原告上述专利保护范围。

原告认为被告未经其许可，以生产经营为目的，擅自制造、销售、许诺销售与原告上述专利相似的彩票自动发售机，侵害了原告享有的外观设计专利权。

故起诉至法院请求判令被告：一、立即停止制造、销售、许诺销售侵害原告享有的专利号为ZL201230277351.9、名称为“彩票自动发售机（C）”的外观设计专利权的彩票自动发售机，销毁用于制造被诉侵权产品的专用模具和半成品；

二、赔偿原告经济损失500000元（含原告为制止侵权而支出的合理费用）；

三、在《宁波日报》刊登声明，消除影响。

庭审中，原告当庭撤回第三项诉讼请求，并申请将第一项诉讼请求变更为“立即停止制造、使用侵害原告享有的专利号为ZL201230277351.9、名称为‘彩票自动发售机（C）’的外观设计专利权的彩票自动发售机，销毁用于制造被诉侵权产品的专用模具和半成品”，后原告又申请撤回要求被告“停止使用侵害原告享有的专利号为ZL201230277351.9、名称为‘彩票自动发售机（C）’的外观设计专利权的彩票自动发售机”的诉讼请求，本院予以准许。

被告天元公司答辩称：被诉侵权设计与原告专利的外观设计既不相同也不近似，被告产品不侵害原告外观设计专利权，请求法院驳回原告的诉讼请求。

原告众彩公司为证明其诉称理由，提供了以下证据：1.ZL201230277351.9号外观设计专利证书、国家知识产权局缴费网页打印件、专利评价报告，拟证明原告享有涉案外观设计专利权且涉案外观设计专利权的稳定性；

2.公证书，拟证明被告侵权的事实；

3.公证费发票，拟证明原告支付了合理的维权费用。

对上述证据，被告质证认为：对证据1中专利证书及缴费打印件的真实性、合法性、关联性均无异议，对证据1中评价报告，因被告提供的是复印件，如果原件能核对的情况下，对该专利的稳定性没有异议；

对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性及待证事实有异议，被诉侵权设计与原告专利外观设计不相同也不近似，被告产品不侵害原告外观设计专利权；

对证据3的真实性、合法性、关联性无异议。

被告天元公司向本院提交了一份ZL201230440546.0外观设计专利证书，拟证明被告有自己的专利，与原告的专利不相同不近似，不侵害原告外观设计专利。

对该证据，原告众彩公司质证认为，对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，被告该专利的申请日为2012年9月16日，原告专利申请日为2012年6月27日，被告专利晚于原告专利，与本案无关。

经前述当事人举证、质证和当庭陈述，本院认为，对于原告提供的证据1中专利证书及缴费打印件、证据3，被告对真实性、合法性、关联性均无异议，本院对其真实性、合法性、关联性均予以确认；

对于证据2，鉴于被告对其真实性、合法性并无异议，且该份公证书与本案有关，对其真实性、合法性、关联性亦予以确认；

对于证据1中评价报告，原告虽未提供原件，但该份文件在专利局网站上可公开查询，本院对其真实性予以确认。

对于被告提供的ZL201230440546.0外观设计专利证书，鉴于该专利的申请日晚于原告专利申请日，与本案并无关联，本院对其关联性不予认定。

根据上述认证及当事人庭审陈述，本院认定以下事实：原告于2012年6月27日向国家知识产权局申请名称为“彩票自动发售机（C）”的外观设计专利，并于2013年2月20日获得公告授权，专利号为ZL201230277351.9，该专利至今有效。

该专利外观设计授权公告载明该外观设计专利的主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图，专利简要说明记载：外观设计产品的用途用于彩票的自助购买；

设计要点为产品的外形及各部件在产品上的布局设计；

最能表明本外观设计产品设计要点的图片为立体图。

2015年11月17日，国家知识产权局就该专利出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

据（2015）浙甬天证民字第2530号公证书记载，2015年5月22日，原告的委托代理人董世博向浙江省宁波市天一公证处申请公证，同日下午，该处公证人员曾远涛及助理杜兵和董世博一起来到位于宁波市江北区人民路132号的“银亿·外滩大厦”一楼。

杜兵用该公证处照相机对一楼大堂左侧（进门方向）的彩票自动售货机外观、操作介绍视频显示的有关信息进行了拍照。

董世博现场通过该机器购买了一张即开型福利彩票，并当场兑奖，杜兵对董世博购买彩票和兑奖过程中自动售货机显示的有关信息进行了拍照。

离开该大楼时，杜兵对一楼“外滩大厦客户服务中心”的标���和“银亿·外滩大厦”的标识进行了拍照。

杜兵拍照全过程和董世博购买彩票、兑奖全过程，公证员曾远涛均在场。

上述照片共32张，经打印共8页为本公证书附件。

另查明，被告为成立于2008年6月10日的有限责任公司，注册资本为10000000元，经营范围为：计算机软件开发；

网络开发；

物联网应用技术咨询；

自助终端设备的设计、制造、加工、批发、零售。

还查明，原告为本案诉讼支出了一定的公证费。

本院认为，原告依法享有专利号为ZL201230277351.9、名称为“彩票自动发售机（C）”的外观设计专利权。

该专利权合法有效，应受法律保护。

本案的争议焦点一是被诉侵权设计是否落入了涉案外观设计专利的保护范围。

本院认为，外观设计专利权的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计。

判断外观设计专利是否侵权的原则和观察方式及标准应该是对整体视觉效果进行综合判断，以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，作为判定相同或近似的原则，对被诉侵权设计与所保护的外观设计进行比对。

鉴于双方当事人均同意以（2015）浙甬天证民字第2530号公证书附件中的图片进行技术比对，本院组织双方当事人将公证书附图展示的被诉侵权设计与涉案授权外观设计进行比对。

经比对，原告认为二者总体构成相似，被告认为二者既不相同也不相似。

本院认为，将被诉侵权设计与涉案授权外观设计相比对，两者相同点在于：从主视图看，产品整体近似长方体柜状，产品正面可分为左右两个矩形部分，左侧与右侧宽度比约为2：1。

顶部有一排圆形按钮，左侧上方为较大的矩形显示屏，显示屏旁有个刷卡细缝，左侧中间靠左为一矩��区域（操作区），左侧中间靠右有一个较小的投币口，左侧下方有一大一小两个矩形出口（出票口和硬币出口）。

右侧上方为矩形显示屏，右侧中间矩形区域为纸币出口和纸币入口，右侧下方为矩形垃圾槽。

从侧视图和立体图看，产品正面左侧从顶部开始逐渐突出，底部形成近似梯形的凸出台。

两者区别主要在于：1.被诉侵权设计顶端设有LED广告显示屏，该显示屏与机身之间有两根支撑杆，而涉案专利没有；

2.被诉侵权产品顶端的指示灯数量为9个，分布于顶端左侧至右侧三分之二的区域，而涉案专利顶端的指示灯数量为13个，分布于顶端左侧至右侧全部区域；

3.涉案专利右侧上方与中间区域相互紧挨着形成一个较长的大矩形区域，被诉侵权产品是明显分开的两个区域，中间有一块空置区域，且在纸币出入口上方有一个凸出的罩体；

4.涉案专利操作区内有两��IC插卡口，被诉侵权产品没有；

5.涉案专利垃圾槽内有一个近三角形槽口，被诉侵权产品没有。

在判断外观设计是否构成相同或近似时，产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位对整体视觉效果更具有影响。

鉴于彩票发售机安装后可视面主要在于正面和侧面，涉案专利与申请前现有设计相比，其创新点主要在于正面结构设计布局和侧面具体形状。

结合本案，从正面看，被诉侵权设计与授权外观设计在结构设计布局方面基本相同，均是由显示屏、操作台、出票口、纸币进出口、硬币进出口等部分组成，各组成部分均呈矩形且布局相同；

从侧面看，二者形状基本相同，均从顶部开始逐渐突出，底部形成近似梯形的凸出台。

本院注意到，被诉侵权设计与涉案授权外观设计虽存在部分区别，但大多是数量、大小、形状等细微的改变，从普通彩票购买者的角度来看，其变化对整体视觉效果并未产生实质性影响。

本院认为，在进行外观设计侵权判定时，应当通过一般消费者的视觉进行直接观察比对，而不应通过放大镜、显微镜等其他工具进行比较。

被诉侵权设计与涉案专利的外观设计虽存在局部细节差异，但这些差异对于整体视觉效果影响不大，以一般消费者的一般注意力进行整体观察，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。

被诉侵权设计在相同产品（彩票自动发售机）上，采用了与授权外观设计近似的外观设计，已落入原告涉案专利权的保护范围。

本案争议的焦点之二是被告是否实施了侵权行为及其责任承担。

（2015）浙甬天证民字第2530号《公证书》显示被告在宁波市江北区人民路132号的“银亿·外滩大厦”一楼大堂左侧（进门方向）安装了一台彩票自动发售机，附��中显示的彩票自动发售机屏幕上多处显示有天元公司的名称，且被告在庭审中认可该《公证书》附图中显示的彩票自动发售机系其制造，并陈述尚处于试运行阶段。

结合当事人庭审陈述和（2015）浙甬天证民字第2530号《公证书》内容，足以认定被告实施了制造被诉侵权产品的行为。

被告未经原告许可，为生产经营目的制造落入原告涉案专利权保护范围的产品，已构成对原告享有的外观设计专利权的侵害，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

原告要求被告立即停止制造侵害原告涉案外观设计专利权的彩票自动发售机的诉讼请求，合理合法，本院予以支持。

关于赔偿责任，因原告未提供其因被告侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益的确切依据，本院将根据原告选择适用法定赔偿，综合考虑本案专利权的类别、被告侵权的性质和情节等因素酌定赔偿数额。

本院主要考虑到：涉案专利为外观设计专利，涉案产品为彩票自动发售机，被告实施了制造行为，酌定赔偿数额为100000元。

至于原告要求被告销毁用于制造被诉侵权产品的专用模具和半成品的请求，因原告并未提供证据证明被告处现仍存有用于制造侵权产品的专用模具或半成品，故对原告的该部分诉讼请求，本院亦不予支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告宁波天元科技有限公司立即停止侵害原告浙江众彩网络信息有限公司享有的专利号为ZL201230277351.9、名称为“彩票自动发售机（C）”的外观设计专���权的行为，即立即停止制造落入该专利权保护范围的彩票自动发售机；

二、被告宁波天元科技有限公司赔偿原告浙江众彩网络信息有限公司经济损失100000元（包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支），于本判决生效后十日内付清；

三、驳回原告浙江众彩网络信息有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费8800元，由原告浙江众彩网络信息有限公司负担3520元，被告宁波天元科技有限公司负担5280元。

如不服本判决，原、被告可��判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式四份，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费8800元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分多退少补），应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号19000101040006575401001，开户银行：农行杭州市西湖支行。

上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。

审　判　长　　毛明强审　判　员　　陈佳强代理审判员　　祝　芳二〇一六年五月三日代书　记员　　沈梁丹适用法律：一、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止��害，消除影响，赔偿损失。

二、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权��获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

三、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要技术功能决定的设计特���以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。