天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）津01民终2671号上诉人（原审被告）天津天盛号食品销售中心，住所地天津市河东区东兴园小区配建*号楼***号。

法定代表人程钢，该中心董事长。

委托代理人宋心怡，天津朗文律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）天津市天盛号饭庄有限公司，住所地天津市红桥区嘉花园秀水苑2-4号楼旁公建-101/201。

法定代表人刘秋芸，该公司总经理。

委托代理人蔡硕，天津美唐律师事务所律师。

上诉人天津天盛号食品销售中心（以下简称天盛号食品销售中心）因与被上诉人天津市天盛号饭庄有限公司（以下简称天盛号饭庄）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2015）和知民初字第0517号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人天盛号食品销售中心的委托代理人宋心怡，被上诉人天盛号饭庄的委托代理人蔡硕到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

一审法院查明，国家商标局出具的第6037080号商标注册证表明，天盛号饭庄为“天盛号”文字及图形组合商标的注册人。

注册有效期限为2010年10月14日至2020年10月13日。

核定使用商品（第29类）为：肉；

猪肉食品；

火腿；

熏猪肉；

动物内脏；

鱼制食品；

腌肉；

肉罐头；

食用油脂；

肉冻。

天津市红桥区商务委员会出具的证明表明，“天盛号”老字号企业的历史发展过程为，1921年“天盛号酱肘鸡鸭店”在天津北门外大街建店;1956年，该店经公私合营为“天津市红桥区蔬菜副食品公司天盛号酱制品商店”;2002年，该企业转制为“天津市天盛号饭庄有限公司”，2005年店址由北门外大街迁至红桥区中嘉花园秀水苑2-4号楼旁公建101、201。

“天盛号”老字号企业自1921年创办以来，历史上以加工酱肉制品为主，2002年增设餐饮业务，该字号使用至今一直未有间断。

“天盛号”已由该企业进行了商标注册，字号及商标沿用至今，具有较高知名度，是红桥区历史悠久的老字号企业之一。

2009年6月20日，天津市商务委员会及天津市商业联合会认定天盛号饭庄的“天盛号”品牌为“津门老字号”。

另查，天盛号饭庄成立于2002年8月28日，注册资本2375000元，经营范围为，主食、热菜、凉菜及火锅加工经营。

该企业拥有的“天盛号”字号在津享有较高知名度，其酱肉、熏肉等招牌菜多次在相关协会的评比中获奖。

天盛号食品销售中心为个人独资企业，于天津市工商行政管理局河东分局登记领取营业执照，营业期限起始日期为2014年4月16日，投资人程钢，注册资金（出资额）10000元，经营范围为预包装食品兼散装食品批发兼零售；

批发和零售业。

天津天盛号食品销售中心广开四马路店（以下简称广开四马路店）为其分支机构，营业期限起始日期为2015年7月30日，注册资金（出资额）为0元。

天盛号饭庄于2015年4-5月发现天盛号食品销售中心、广开四马路店行为后，予以拍照取证，该照片显示，广开四马路店销售肉类酱制品，该门店悬挂的牌匾，上写有大字“天盛号”，大字的右侧方附注有小字“始创于一九二九年”。

诉讼期间，天盛号食品销售中心、广开四马路店对此提交反证的照片显示，同地点店铺悬挂的牌匾上书写的是“天津市天盛号食品销售中心”。

天盛号饭庄经过核实后，认可现门店牌匾为“天津市天盛号食品销售中心”。

天盛号饭庄在一审期间的诉讼请求：1.天盛号食品销售中心、广开四马路店立即停止使用“天盛号”经营食品的行为，具体为停止在企业名称的字号中使用“天盛号”字号、立即停止在经营场所牌匾和食品包装上使用“天盛号”字样；

2.天盛号食品销售中心、广开四马路店赔偿天盛号饭庄经济损失100000元；

3、诉讼费用由天盛号食品销售中心、广开四马路店告承担。

一审法院认为，本案争议焦点为：1、天盛号食品销售中心及广开四马路店将天盛号饭庄企业名称中的字号作为企业名称中的字号使用的行为是否构成不正当竞争；

2、天盛号食品销售中心及广开四马路店将天盛号饭庄的注册商标作为企业名称中的字号使用的行为是否构成不正当竞争；

3、天盛号食品销售中心及广开四马路店是否侵害了天盛号饭庄的商标专用权。

4、天盛号食品销售中心及广开四马路店应承担的责任。

一、天盛号食品销售中心及广开四马路店将天盛号饭庄企业名称中的字号作为企业名称中的字号使用的行为是否构成不正当竞争。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定，经营者不得采用“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”等不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条的规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。

具有一定的市场知名度、为相关公众所熟悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。

天盛号饭庄为老字号“天盛号”的传承使用人，该老字号始创于1921年，历史上以加工酱肉制品为主，在天津市范围内具有一定的知名度并被消费者所熟知，天盛号饭庄亦因此被天津市商务委员会及天津市商业联合会认定为“津门老字号”。

天盛号食品销售中心及广开四马路店虽否认天盛号饭庄与老字号的传承关系，但其提交的反证，即其证据一至七，均不足以推翻天盛号饭庄提交的天津市红桥区商务委员会出具的证明及天津市商务委员会及天津市商业联合会颁发的“津门老字号”认定证书。

天盛号食品销售中心及广开四马路店在企业名称中使用“天盛号”字号，并加工酱肉制品进行销售。

天盛号饭庄经营饭店亦有酱肉为招牌菜。

虽双方各自消费群体交叉不大，但该老字号历史上以加工酱肉制品为主，天盛号食品销售中心及广开四马路店商品与天盛号饭庄服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆，天盛号食品销售中心及广开四马路店该行为会使消费者对商品的来源产生误认，认为天盛号食品销售中心及广开四马路店商品来源于天盛号饭庄。

故双方之间存在一定的竞争关系，天盛号食品销售中心及广开四马路店攀附了天盛号饭庄字号的商誉，构成不正当竞争行为。

二、天盛号食品销售中心及广开四马路店将天盛号饭庄的注册商标作为企业名称中的字号使用的行为是否构成不正当竞争。

依据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

本案中，天盛号饭庄依据企业名称中的字号而注册的相一致的“天盛号”商标，是对企业知识产权全面完整的保护，该商标应是与其字号享有同样的知名度。

天盛号食品销售中心及广开四马路店将天盛号饭庄的注册商标作为企业名称中的字号使用，其经营范围虽与天盛号饭庄注册商标核定使用类别不同，但天盛号食品销售中心及广开四马路店商品与天盛号饭庄服务之间存在特定联系，天盛号饭庄商标的知名度又来自于具有悠久历史的老字号，故天盛号食品销售中心及广开四马路店行为足以使消费者对产品的来源产生混淆，天盛号食品销售中心及广开四马路店行为构成不正当竞争。

三、天盛号食品销售中心及广开四马路店是否侵害了天盛号饭庄的商标专用权。

天盛号饭庄所述，天盛号食品销售中心及广开四马路店在商品包装上使用了“天盛号”作为商标，因其证据来源为网络照片且该照片内容不能显示包装与天盛号食品销售中心及广开四马路店存在关系，天盛号食品销售中心及广开四马路店对此予以否认并提交了自己的包装袋，故对天盛号饭庄所述该事实不予认可，对相应请求不予支持。

四、天盛号食品销售中心及广开四马路店应承担的责任。

天盛号食品销售中心及广开四马路店的行为构成不正当竞争，应当立即停止侵权，立即停止在企业名称中使用“天盛号”字号。

对于在广开四马路店悬挂“天盛号”牌匾进行经营一节，因天盛号食品销售中心及广开四马路店所提交证据十一的照片不能证明其拍照时间，故对天盛号饭庄所诉该事实予以认可。

天盛号食品销售中心及广开四马路店使用企业名称中的字号作为牌匾内容进行经营，因该企业名称侵权，故天盛号食品销售中心及广开四马路店该行为亦为侵权。

广开四马路店现悬挂的牌匾为“天津市天盛号食品销售中心”，同理该牌匾亦应停止使用。

关于天盛号饭庄要求天盛号食品销售中心及广开四马路店赔偿经济损失之诉讼请求，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款之规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；

并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

本案中，天盛号饭庄未就天盛号食品销售中心及广开四马路店的侵权行为对其造成的损失提供相关证据，天盛号食品销售中心及广开四马路店也未就其在侵权期间因该行为所获利润的情况进行举证，因此法院将综合考虑涉案注册商标及字号的知名度、天盛号食品销售中心及广开四马路店的经营规模、经营时间、涉案商品的销售利润空间等多个因素酌定天盛号饭庄应获赔偿数额。

本案天盛号饭庄经营饭店，天盛号食品销售中心及广开四马路店加工酱肉制品进行零售，天盛号饭庄虽有窗口外卖，但主要是将自制的菜品打包外卖，而非销售酱肉制品，故天盛号饭庄与天盛号食品销售中心及广开四马路店各自的消费群体交叉不大，但考虑到天盛号食品销售中心及广开四马路店在经营中攀附了天盛号饭庄商标和字号的商誉，应因此而获利，故酌定天盛号食品销售中心及广开四马路店赔偿天盛号饭庄经济损失10000元。

天津天盛号食品销售中心为个人独资企业，天津天盛号食品销售中心广开四马路店系天津天盛号食品销售中心的分支机构，注册资金（出资额）为0元，故其经济赔偿责任应由天津天盛号食品销售中心一同承担。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、自判决生效之日起，天盛号食品销售中心、广开四马路店立即停止不正当竞争行为，即立即停止在其企业名称中使用“天盛号”字号，立即停止在其经营场所的牌匾上使用“天盛号”或含有“天盛号”的字样；

二、自判决生效之日起十日内，天盛号食品销售中心赔偿天盛号饭庄经济损失人民币10000元整；

三、驳回天盛号饭庄的其他诉讼请求。

诉讼受理费2300元，由天盛号饭庄负担1000元，由天盛号食品销售中心负担1300元。

一审判决后，上诉人天盛号食品销售中心不服，向本院提起上诉。

上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人在一审的全部诉讼请求或将本案发回重审；

2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

事实与理由：上诉人对于一审判决针对第一、第四个争议焦点的审理存在异议。

一、上诉人不存在攀附被上诉人商誉的主观故意。

被上诉人的知名度及商誉不足以引起上诉人攀附之故意。

被上诉人虽从法律上沿袭了老字号“天盛号”，但“天盛号”特色产品与特色服务已名存实亡。

首先，老字号“天盛号”酱肉非常考究，需要长时间腌制。

而被上诉人不仅自己不具备长时间腌制储存的条件，而且大部分酱制品均为从其他厂家购进。

一审判决仅凭“津门老字号”证书即认为其有知名度，属于对客观事实的错误认定。

其次，被上诉人现经营业态为饭店，与老字号“天盛号酱制品商店”大相径庭，其中酱制品只占不到百分之一。

消费者已不会将其与老字号酱肉联系在一起。

老字号“天盛号”的知名度是在制作和销售酱肉的过程中积淀的，其制作工艺、品质以及商誉并未由从事其他行业的被上诉人继承，并不能将老字号“天盛号”的知名度与被上诉人绑定，被上诉人的商誉不足以引起非同行攀附之故意。

（二）上诉人不存在不正当竞争的客观行为。

一审判决引用的法律根据是《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定。

上诉人并未“擅自”使用“他人”的企业名称。

上诉人是经天津市河东区市场和质量监督管理局核准注册的个人独资企业，其商号经核准使用。

上诉人有理由认为其行为合乎法律规定。

上诉人与被上诉人经营范围所属不同行业，上诉人提供的是具体的酱货商品，被上诉人提供的是餐饮服务。

上诉人与被上诉人使用相同字号符合企业名称登记管理规定，不存在竞争关系，不会使消费者产生误认。

被上诉人天盛号饭庄辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

上诉人在企业字号名称中使用了与被上诉人同样的名称，构成不正当竞争。

广开四马路店使用了与被上诉人完全相同的字号，并且在牌匾写道始于1929年，主观上存在故意。

经审理查明，一审查明的事实无误。

二审期间双方均未提交新的证据。

对一审查明的事实，本院予以确认。

本案二审期间，广开四马路店于2015年11月3日办理完成了注销。

上诉人表示，广开四马路店的权利义务由设立该分支机构的上诉人承受。

本院认为，上诉人与被上诉人对于一审判决中关于上诉人的行为是否侵犯被上诉人商标权的内容均表示认可，本院因此对该部分不予审理。

本案争议焦点为上诉人的行为是否构成不正当竞争。

上诉人在一审主张“天盛号”起源于山东，闻名于北京，并非天津传统小吃；

在上诉时提出，被上诉人的知名度及商誉不足以引起上诉人攀附之故意。

本院认为，“天盛号”酱肉是有着近百年历史的特产，有着特定的历史渊源和地方特色。

虽然“天盛号”酱肉具有特殊风味，但“天盛号”并非对某种经过特殊工艺制作的酱肉的普通描述。

从其经营者传承看，虽经历了公私合营和企业改制，但有着连续的传承关系，是自“天盛号酱肘鸡鸭店”、“天津市红桥区蔬菜副食品公司天盛号酱制品商店”、到“天津市天盛号饭庄有限公司”在内的数代经营者创立并一直经营的产品。

由于特定的历史起源、发展过程和长期唯一的提供主体，天津地区的相关公众客观上已经将“天盛号”酱肉制品与特定主体联系起来，“天盛号”具有了指示商品来源的意义。

从经营者对“天盛号”的维护看，早在1985年，天津市红桥区蔬菜副食品公司天盛号酱制品商店就将涉案商标的标识申请为注册商标。

虽然在企业改制过程中，该注册商标未能得到维持，但被上诉人天盛号饭庄在2007年就同样的标识又提出注册申请，并获得核准。

经营“天盛号”酱肉的传承者一直将“天盛号”作为其企业名称的核心部分，积极维护了“天盛号”品牌的价值。

“天盛号”作为被上诉人注册商标的主要部分，同时作为被上诉人具有一定知名度的企业名称中的字号，对其给予保护，有利于保护产品的特点和传统风味。

如果允许他人未经许可使用，将会切断“天盛号”酱肉承载的历史，破坏市场秩序。

上诉人是销售酱肉等制品的经营者。

被上诉人经营的虽是饭店，但其菜品包括酱肉制品，同时在经营中也向消费者提供酱肉制品的外卖。

因此，两者存在竞争关系。

上诉人作为在天津市河东区注册的个人独资企业，应当知道“天盛号”在天津地区的知名度，而上诉人仍然以“天盛号”作为其企业名称中的字号，明显具有攀附“天盛号”知名度的故意。

上诉人的经营范围与被上诉人相似，且销售的酱肉等制品与被上诉人注册商标核定使用的商品类别相同，容易导致相关公众误以为上诉人销售的商品来源于被上诉人，因此本院依据《中华人民共和国商标法》第五十八条的规定，认定上诉人将被上诉人注册商标中的文字内容作为其企业名称中的字号使用的行为，构成不正当竞争。

此外，上诉人将“天盛号”用于其企业名称的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定。

上诉人实施的同一行为，违反了上述两项法律规定，构成法条竞合。

此时，应以商标法的相关规定为依据判决，不应再援引反不正当竞争法。

对此，本院予以纠正。

二审期间，广开四马路店已经注销。

因广开四马路店系上诉人设立并领取营业执照的分支机构，上诉人在二审期间也明确表示广开四马路店注销后，其在本案诉讼中的权利义务由上诉人承受，因此广开四马路店实施不正当竞争行为的法律责任应由上诉人承担。

关于上诉人应承担的责任。

上诉人将“天盛号”用于其企业名称的行为构成不正当竞争，应承担停止不正当竞争行为及赔偿损失的责任。

一审法院酌情确定上诉人赔偿被上诉人经济损失10000元并无不当，本院予以维持。

综上，一审判决结果正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人天津天盛号食品销售中心负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张　岩代理审判员　　雷艳珍代理审判员　　王颖鑫二〇一六年五月二十日书　记　员　　姚泓冰附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；