广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终717号上诉人（原审被告）：东莞市韵涵电子科技有限公司。

住所地：广东省东莞市桥头镇中兴路（田新段）。

组织机构代码为69648341-7。

法定代表人：李谋洋，该公司经理。

委托代理人：魏传林，广东硕源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陈东旺，男，汉族，1980年1月21日生，住江西省抚州市广昌县。

委托代理人：周怡馨，广东同益律师事务所律师。

上诉人东莞市韵涵电子科技有限公司（以下简称韵涵公司）因与被上诉人陈东旺侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1487号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

陈东旺向原审法院起诉称：陈东旺于2011年11月23日向国家知识产权局申请名为“电脑桌面开关（BL-008）”的外观设计专利，并于2012年6月27日获得授权公告，专利号为ZL201130434417.6。

由于该产品外观设计新颖，在市场上广受好评。

陈东旺经调查发现，韵涵公司未经许可，大量销售侵害陈东旺外观设计专利权的商品，严重影响其专利产品在市场上的销售，损害了其品牌声誉，给其造成了巨大经济损失。

请求原审法院判令:1.韵涵公司立即停止销售侵犯陈东旺专利权产品的行为；

2.向陈东旺赔偿经济损失及维权合理费用共150000元。

韵涵公司在原审时答辩称：1.韵涵公司在网上销售的电脑烟灰缸（开关），其外观设计与陈东旺的授权外观设计有明显区别，以一般消费者的知识水平和认知能力足以分辨；

2.在陈东旺专利申请之前就有很多厂家生产销售电脑烟灰缸（开关），韵涵公司所售电脑烟灰缸（开关）使用的是现有设计；

3.韵涵公司住所地是仅为几十平方米的店面，员工仅2人，注册资本为30000元，被诉侵权产品是附带销售，在陈东旺下订单后韵涵公司从其他厂家进货，韵涵公司不存在生产或大量销售电脑烟灰缸（开关）的事实；

4.即使韵涵公司销售的电脑烟灰缸（开关）与本案专利外观相同或近似，因该产品非韵涵公司生产，韵涵公司也不知道陈东旺取得专利权，不承担赔偿责任。

因此，请求原审法院驳回陈东旺的诉讼请求。

原审法院经审理查明：陈东旺于2011年11月23日向国家知识产权局申请名为“电脑桌面开关（BL-008）”的外观设计专利，于2012年6月27日获得授权公告，专利号为ZL201130434417.6（下称本案专利），专利年费缴纳至2015年11月6日。

本案专利产品用途属于可安装于桌面的电脑桌面开关，设计要点是产品形状。

2015年4月17日，陈东旺的委托代理人刘毓东向广东省广州市南方公证处申请证据保全。

在公证处人员监督下，刘毓东操作公证处电脑登陆http://www.1688.com网后进入“阿里巴巴1688.com-全球领先的采购批发平台”，再登陆用户名“don19891027”，搜索“东莞市韵涵电子科技有限公司”，进入网页后点击“网豹网吧电脑桌面开关台号订制款免费订制台号”和“网豹烟灰缸网吧网咖电脑桌面开关特价黑色和白色”两个产品进行购买，分别付款390元及350元，每款产品各购买10个。

2015年4月21日，在公证人员的现场监督下，刘毓东在广州市中山四路246号信德商务大厦一楼收取了前述订购的两款产品。

公证机关就前述证据保全内容作出（2015）粤广南方第027999号公证书。

陈东旺向公证机关支付公证费1100元，向一家电脑制图机构支付84元。

之后陈东旺向原审法院提起两宗诉讼，案号分别为（2015）粤知法专民初字第1487、1488号。

原审当庭对下列附图所述外观对比，陈东旺认为，被诉侵权产品整体是一个烟灰缸状圆柱体凹槽，右边连接着一个不规则四方体开关，四方体下方是一个螺旋口类似圆柱体的把柄，被诉侵权产品与本案专利从整体视觉效果上没有差异，构成相同。

韵涵公司认为，两者存在的不同点是：1.被诉侵权产品开关部分有开机键和重启键，还有“欢迎光临”四字，本案专利没有前述内容；

2.从主视图看，被诉侵权产品开关部分两个接孔中间有一个横杠，本案专利的相应位置接孔没有横杠；

3.从后视图看，被诉侵权产品的开关部分没有线条，而本案专利的开关部分有线条；

4.从仰视图看，被诉侵权产品螺丝孔位置与本案专利不同；

5.被诉侵权产品的把柄上没有螺母，而本案专利外观的把柄上有螺母。

陈东旺回应称，专利产品的不规则四方体上有开关键及重启键，但申请专利的构图没有显示，螺母用于旋在桌面，产品正常使用时最容易观察到的部位是烟灰缸结构及四面体，对整体视觉效果更有影响，其他微小的变化不影响整体效果。

本案专利被诉侵权设计附图??主视图后视图??左视图右视图??俯视图仰视图?立体图??主视图后视图??左视图右视图??俯视图仰视图?立体图原审法院另查明：韵涵公司是2009年11月17日成立的有限责任公司，注册资本为30000元，经营研发产销电子电器、线材产品、电脑周边产品、塑胶制品及五金制品。

韵涵公司于本案中提供了盖有“东莞市星辰电子科技有限公司”印章的送货单以及收据，送货单显示收货人“夏枫”收取了“烟灰缸”10套及“台号开关”10套，“夏枫”向“东莞市星辰电子科技有限公司”付款300元。

韵涵公司另提供了打印件若干，主张是电脑内容截图，认为类似被诉侵权产品的产品有大量生产，韵涵公司不清楚销售的被诉侵权产品是否侵权。

以上事实，有陈东旺提交的外观设计专利证书、专利年费收据、取证公证书及实物、公证费发票、资料费收据，韵涵公司提交的送货单、收据、订单、截图资料打印件，以及当事人的陈述附卷为据。

原审法院认为：陈东旺是本案专利的专利权人，本案专利目前处于有效状态，应受法律保护。

除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品。

韵涵公司确认有销售被诉侵权产品，本案争议的是，被诉侵权产品与本案专利的外观是否相同或近似，韵涵公司销售被诉侵权产品是否有合法来源。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

被诉侵权产品与本案专利产品均为可安装于桌面的电脑桌面开关，为同类产品。

将被诉侵权产品与本案专利外观比较，两者均是由一个类似烟灰缸状的圆柱体连接一个不规则的四方体以及下方连接一个螺旋状的圆柱把柄组成，三个组成部分的形状基本相同。

两者不同点在于，1.被诉侵权产品开关部分有开机键和重启键，有“欢迎光临”四字，本案专利没有前述内容；

2.从主视图看，被诉侵权产品开关部分两个接孔中间均有一个横杠，本案专利的相应位置接孔没有横杠；

3.从仰视图看，被诉侵权产品螺丝孔位置与本案专利不同；

4.被诉侵权产品的把柄没有螺母，而本案专利图片显示把抦上有螺母。

原审法院认为，被诉侵权产品与本案专利产品均为可安装于桌面的电脑桌面开关，开关部分有开机键或重启键是作为电脑开关的必要功能内容，用螺母将把柄固定在桌面上也是作为桌面开关的必要功能内容，不同点1与4所述的内容属于因产品功能所决定的设计特征，在判断外观是否相同或近似时不作考虑。

前述的不同点2涉及的设计内容面积比例极小，属于细微的差别；

而不同点3所涉及的设计内容在产品正常使用时不容易被观察到。

因此，不同点2及不同点3对整体视觉效果不构成影响。

至于韵涵公司认为从后视图看，被诉侵权产品的开关部分没有线条，而本案专利的开关部分有线条，原审法院经观察认为只是专利图片处理的问题，两者之间没有差别。

综合前述，以一般消费者角度整体观察综合判断，被诉侵权产品与本案专利外观在整体视觉效果上没有差异，两者构成相同。

韵涵公司于本案中提到被诉侵权产品使用的是现有设计，并认为与被诉侵权产品类似的产品大量存在，但其所提供的电脑截图打印资料的真实性不能确定，原审法院对该证据不予采纳。

韵涵公司认为其销售被诉侵权产品有合法来源，但提供的送货单与收据形式简单，所显示的交易主体与韵涵公司无直接关联，且送货单与收据仅显示交易内容为以文字表述的“烟灰缸”，无法认定与本案被诉侵权产品是否同一。

因此，韵涵公司称其销售被诉侵权产品有合法来源，证据不足，原审法院不予采信。

韵涵公司未经专利权人许可，销售与本案专利外观相同的产品，侵害了陈东旺的外观设计专利权，应当承担停止侵权与赔偿损失的民事责任。

考虑韵涵公司是注册资本为30000元的企业，经营规模不大，考虑被诉侵权产品的销售价格，并综合陈东旺购买韵涵公司侵权产品支付了购买费用及公证费用并委托律师出庭等情节，原审法院确定韵涵公司向陈东旺赔偿经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计30000元。

对陈东旺超出该部分数额的赔偿请求，因依据不充分，予以驳回。

原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条的规定，判决如下：一、韵涵公司应于判决生效之日立即停止销售侵害陈东旺ZL201130434417.6号外观设计专利权的产品；

二、韵涵公司应于判决生效之日起十日内赔偿陈东旺经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计30000元；

三、驳回陈东旺的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3300元，由陈东旺负担500元，韵涵公司负担2800元。

韵涵公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判驳回陈东旺的全部诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用由陈东旺承担。

主要理由为：被诉侵权产品与涉案专利产品属于同类产品，同类产品在功能、外观上有诸多相同或相似，这是常理。

但被诉侵权产品与涉案专利有许多差别之处。

两者不同点有：1.被诉侵权产品开关部分有开机键和重启键，有“欢迎光临”四字，涉案专利没有前述内容；

2.从主视图看，被诉侵权产品开关部分两个接孔中间均有一个横杠，涉案专利的相应位置接孔没有横杠；

3.从仰视图看，被诉侵权产品螺丝孔位置与涉案专利不同；

4.被诉侵权产品的把柄没有螺母，而涉案专利图片显示把柄上有螺母；

5.涉案专利烟灰缸上端的口比较小、底部较宽，而被诉侵权产品的上端口与底部的大小区别不太明显。

上述五点差别，足以使一般消费者对被诉侵权产品与涉案专利在整体视觉上判断存在巨大差异，两者不属于同一厂家同一设计的产品。

因此，原审判决认定事实有误，适用法律错误，请求二审法院依法支持韵涵公司的上诉。

陈东旺在二审中答辩认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，有相应的证据予以佐证，本院予以确认。

另查明：韵涵公司在二审法庭调查中确认，被诉侵权产品与涉案专利在开关部分接孔处不存在差别。

本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。

综合双方的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点为：被诉侵权产品是否与涉案专利构成相同，被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围。

涉案外观设计专利为“电脑桌面开关（BL-008）”，被诉侵权行为发生时，该专利在有效期内，依法应受法律保护。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”涉案授权外观设计专利的简要说明指出，该外观设计产品的设计要点是产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片是立体图。

本院将被诉侵权产品与授权外观设计进行比对，二者均为可安装于桌面的电脑桌面开关，为同类产品。

二者的整体形状基本相同，均是由一个烟灰缸形状的圆柱体连接一个不规则的四方体以及下方连接一个螺旋状圆柱体组成。

二者的差别在于：1.被诉侵权产品开关部分有开机键和重启键，两键上方还印有“欢迎光临”四字，涉案专利没有；

2.被诉侵权产品的螺旋状圆柱体上没有螺母，涉案专利则有螺母；

3.涉案专利在仰视图中其左上方螺丝孔位置与被诉侵权产品的左上方螺丝孔位置不同。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”、第十一条第一款关于“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑”的规定，二者上述差异第1、2点所涉内容均属于产品技术功能决定的设计特征，在判断外观设计是否相同或近似时不作考虑，而第3点则仅属细微差异，不足以让一般消费者注意到和分辨出来，即对整体视觉效果不会产生实质性影响。

至于韵涵公司上诉所称涉案专利的上端口较底部窄，而被诉侵权产品的上端口与底部大小基本相同的差异性问题，经本院比对，涉案专利与被诉侵权产品的上端口与底部的大小设计基本相同，不存在韵涵公司所主张的上述区别。

因此，被诉侵权产品与涉案专利构成相同，被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。

原审法院对此认定正确，本院予以维持。

综上，韵涵公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，依法应予维持。

韵涵公司上诉缺乏理据，依法应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币550元，由上诉人东莞市韵涵电子科技有限公司负担。

本判决为终审判决。