中华人民共和国江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏知民终字第00265号上诉人（原审被告）无锡凯祺科技有限公司，住所地中华人民共和国江苏省无锡市滨湖区。

法定代表人吴凯，该公司董事长。

委托代理人胡琴、张瑛，该公司职员。

被上诉人（原审原告）磊若软件公司（RhinoSoftware,Inc.），住所地美利坚合众国。

法定代表人MarkPeterson，该公司总裁。

委托代理人沈琲、唐佳弟，上海申浩律师事务所律师。

上诉人无锡凯祺科技有限公司（以下简称凯祺公司）因与被上诉人磊若软件公司（以下简称磊若公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省无锡市中级人民法院（2014）锡知民初字第127号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月19日公开开庭审理了本案。

上诉人凯祺公司的委托代理人胡琴、张瑛、被上诉人磊若公司的委托代理人沈琲到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

磊若公司一审诉称，其系“Serv-U”系列软件的著作权人。

经调查发现，凯祺公司官方网站www.kaiqi-keji.com所在服务器正在使用“Serv-UFTPServerv6.4”的软件。

凯祺公司使用盗版计算机软件的行为，严重侵犯了其合法权益，请求法院判令凯祺公司：1、立即停止侵犯其“Serv-UFTPServerv6.4”计算机软件著作权的行为；

2、在官方网站显著位置公开赔礼道歉；

3、赔偿其经济损失及合理费用15万元；

4、承担本案诉讼费用。

凯祺公司一审辩称：凯祺公司并未使用磊若公司的涉案软件，之所以出现公证书中的界面，有可能是凯祺公司此前使用“FileZilla”软件更改了欢迎词界面或是黑客攻击凯祺公司服务器后篡改了欢迎词界面，且凯祺公司目前亦已改用微软自带的文件传输软件。

故其不存在侵权行为。

一审法院经审理查明：一、主体及权利情况磊若公司系在美国设立的企业。

美国版权局版权登记文件显示，Serv-U计算机软件第六版注册号TX7-558-280，首次发表于2004年12月7日，首次发表国家美国，作者磊若公司。

在磊若公司提供的“Serv-UFTPServerv6.4”正版光盘封面的版权信息有磊若公司所有的英文显示。

2012年9月10日，磊若公司的授权代表向国惠公司签发授权委托书，授权国惠公司自2012年1月1日至2017年12月31日期间，就侵犯其知识产权、不正当竞争及其它相关事务在中国提起诉讼，授权范围为特别授权，其中的权限包括转委托。

国惠公司授权上海申浩律师事务所律师沈琲、唐佳弟就本案作为磊若公司的委托代理人，代理权限为特别授权。

凯祺公司设立于2009年11月18日，系www.kaiqi-keji.com的主办单位。

二、被控侵权行为2012年9月7日，在上海市东方公证处公证员黄欣和公证人员娄云飞的现场监督下，国惠公司法定代表人戴俊俊在公证处通过该处电脑上网进行如下操作：点击打开电脑桌面的“开始”项下的“运行”项，在第二页页面“打开”右边的空格中输入“telnetwww.kaiqi-keji.com21”，再点击“确定”按键，电脑界面显示有“220Serv-UFTPServerv6.4forWinSockready…”字样。

工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统显示，www.kaiqi-keji.com主办单位为凯祺公司。

在上述操作过程中戴俊俊打印相关页面内容并保存至该处电脑硬盘中，同时使用“屏幕录像专家”软件录制相关浏览过程的实时电脑屏幕显示。

上海市东方公证处对上述过程进行了公证，并出具（2012）沪东证经字第12482号公证书。

2014年7月25日，国家授时中心负责授时和守时保障的联合信任时间戳服务中心签发《可信时间戳认证证书》一份，该认证证书载明，证明文件（或电子数据）自申请时间戳时（申请日为2014年7月25日）起已经存在且内容保持完整、未被篡改。

证明文件内容为无锡凯祺科技有限公司Serv-U侵权证据保全过程，该证据保全采取与前述（2012）沪东证经字第12482号公证书中相同的telnet命令步骤，并最终出现与公证书相同的界面。

该份认证证书所附证明文件包括时间戳证明文件、证据保全过程文件及其录像、telnet命令运行步骤及结果的电脑截屏图，均以附件形式保存在该认证证书所附的光盘中。

三、许可使用情况上海软众信息科技有限公司（以下简称软众公司）是磊若公司“Serv-U”系列软件在中国唯一的供应商。

2007年11月2日，北京新网科技发展有限公司（以下简称新网公司）以人民币355000元的价格从软众公司购买Serv-UCorporateEnterprise用户软件授权一套，并于2007年12月17日支付价款人民币355000元；

软众公司于2007年12月24日向新网公司开具了相应金额的增值税专用发票。

2012年2月1日，新华通讯社重庆分社以人民币30万元的价格从软众公司购买Serv-UFTP文件服务器软件（含一年软件版本升级）黄金版一套，并由新华通讯社于2012年5月9日支付软件款30万元；

软众公司于2012年2月13日向新华通讯社重庆分社开具了相应金额的增值税专用发票。

一审法院认为：凯祺公司侵犯了磊若公司“Serv-UFTPServerv6.4”的计算机软件著作权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，理由如下：telnet命令是计算机程序中的正常命令，可以让用户在本地运行，登录到远程服务器，服务器再将运行结果返还本地。

根据（2012）沪东证经字第12482号公证书的记载，在公证处的电脑上使用telnet命令查看被控侵权服务器端口所取得的结果，可以认定凯祺公司的网站所在服务器上安装有涉案软件，且《可信时间戳认证证书》明确至2014年7月25日，凯祺公司网站所在服务器上仍安装有涉案软件。

凯祺公司辩称其并未使用涉案软件，公证书中之所以出现涉案软件界面，有可能是凯祺公司此前使用了“FileZilla”软件更改了欢迎词界面或是黑客攻击凯祺公司服务器后篡改了欢迎词界面，但其未能提供证据证明凯祺公司网站所在服务器上安装有“FileZilla”软件，亦未提交其他任何证据证实其上述抗辩主张。

故关于凯祺公司辩称不能认定其侵权的意见，因未提供相应证据，不予采信。

凯祺公司未经许可，在服务器上安装涉案软件，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于凯祺公司应承担的赔偿损失的数额，因磊若公司所举证据不足以证明其因凯祺公司的侵权行为而遭受的损失，亦未举证证明凯祺公司的违法所得，故一审法院依据磊若公司的请求，综合考虑涉案作品的类型、知名度、售价情况、侵权行为的性质、凯祺公司的主观过错、经营规模以及磊若公司制止侵权行为所支付的合理开支等因素酌情确定赔偿数额。

因凯祺公司的被控侵权行为主要侵犯了涉案软件的著作财产权，未涉及涉案软件的著作人身权，且磊若公司亦没有证据证明被控侵权行为致其商誉造成损害，故对磊若公司要求赔礼道歉的诉讼请求，不予支持。

据此，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条、第十一条、第四十九条，《计算机软件保护条例》第八条第一款第（四）项、第二十四条第一款第（一）项、第二十五条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、凯祺公司立即停止侵犯磊若公司计算机软件著作权的行为，立即卸载盗版“Serv-UFTPServerv6.4”的软件；

二、凯祺公司于判决生效之日起十日内赔偿磊若公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理开支共计人民币8万元；

三、驳回磊若公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费3300元，由磊若公司负担1175元，凯祺公司公司负担2125元。

凯祺公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院仅凭telnet命令返回的软件欢迎界面就认定凯祺公司使用涉案软件证据不足，使用其他软件也可以达到同样效果。

2、原审法院未采纳凯祺公司提交的黑客攻击的证据太武断，邮件服务器是第三方的，法院应该认定。

3、凯祺公司通过网络搜索，涉案软件随处可以下载，且多数明确是“免费软件”，根据《计算机软件保护条例》第三十条规定：“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任。

”综上，请求撤销一审判决第二项，一、二审诉讼费用由磊若公司负担。

磊若公司答辩称：1、通过telnet访问涉案服务器获得的反馈信息，已经从高度盖然性上证明凯祺公司存在侵权事实，凯祺公司未能提供其所称的有关联性的黑客攻击记录，原审法院认定正确。

2、涉案软件在进行安装时会显示最终用户许可协议，凯祺公司理应知晓涉案软件并非免费使用。

二审期间，凯祺公司提交以下三份新证据：1、无锡市公安局滨湖分局雪浪派出所出具的情况说明一份，证明2013年7月29日11时58分许，胡琴报警自称其公司服务器在7月26日遭到网络攻击，网站主页被恶意涂改。

2、Filezilla软件设置说明打印件，证明Filezilla软件可以伪装修改为Serv-U服务器，通过telnet命令测试是否使用了Serv-U软件不准确。

3、凯祺公司网站www.kaiqi-keji.com在公认的数据统计网站CNZZ中的访问明细统计表，证明公司网站访问率极低，磊若公司如果没有使用相关的黑客软件或者木马程序，很难定位到凯祺公司的网站。

磊若公司对凯祺公司提交的三份证据质证意见为：对证据一，真实性认可，但是关联性不认可，该证据仅仅是凯祺公司单方向雪浪派出所的陈述，并未有权威机构的鉴定或者证明，且其陈述网站主页遭篡改，并不涉及本案涉案软件。

对证据二真实性不认可，即便Filezilla软件可以伪装成Serv-U服务器，也仅代表技术上有这种可能性，无法证明磊若公司取证时凯祺公司运行的就是Filezilla软件。

对证据三，仅是网页页面打印件，真实性不认可。

且即便是真实的，网站访问量多少与磊若公司是否能够使用telnet命令进行测试也无直接联系，不能达到其证明目的。

本院对凯祺公司提交新证据认证意见为：证据一有雪浪派出所的公章，且磊若公司对其真实性无异议，故本院对其真实性予以认可。

对证据二，因通过设置Filezilla软件的欢迎词，可以使telnet反馈信息与Serv-UFTP软件一致，在本院（2015）苏知民终字第00021号案件中已经查证属实，因此对其真实性认可。

对证据三，因是凯祺公司单方制作，且无其他证据相印证，本院对其真实性不予认可。

关于此三份证据的关联性，将在判决理由部分一并阐述。

磊若公司二审未提交新证据。

一审法院查明的事实，均有证据证明，本院予以确认。

本院另查明：在本院审理的（2015）苏知民终字第00189号案件中，被上诉人亚龙纸制品（昆山）有限公司一审期间提交了一份证据，系其母公司金光纸业（中国）投资有限公司2008年6月向上海伟能科技有限公司订购了Serv-UFTP7.0版本软件一套，售价为4400元，上海伟能科技有限公司2008年7月出具了编号为No03474846的增值税发票。

在该案一审质证程序中，磊若公司代理人对该份证据真实性无异议，对关联性有异议。

在（2015）苏知民终字第00021号案件中，本院查明以下事实：1、目前网络中存在有大量免费FTP软件，其主要功能与Serv-UFTP软件基本相同；

2、Filezilla软件通过修改软件欢迎信息，可以使得telnet命令反馈信息与Serv-U软件的反馈信息一样；

3、Serv-U软件在美国官网最低售价为495美元，在国内公开市场可以4000元的价格购买到。

二审庭审中，凯祺公司对（2015）苏知民终字第00021号案件中查明的事实予以认可，并认为涉案软件价值没有磊若公司所称30万元那么多，如果认定凯祺公司构成侵权，一审判决8万元赔偿也过高。

磊若公司认为（2015）苏知民终字第00021号案件中不是在指定经销商处购买，4000元价格不能作为确定赔偿额的参考因素。

本案二审争议焦点为：1、凯祺公司是否侵犯了磊若公司涉案计算机软件著作权;2、如构成侵权，应承担何种民事责任。

本院认为：一、凯祺公司侵犯了磊若公司涉案计算机软件著作权首先，通过Telnet检测服务器的21端口，其反馈信息具有较高的确定性，已经可以达到民事诉讼证据高度盖然性的标准。

磊若公司通过公证取证得到了涉案服务器的反馈信息，证明在21端口存在有涉案软件服务，即已完成了相应举证义务。

凯祺公司主张其使用的是Filezilla软件并更改了软件欢迎信息，本院也查明Filezilla软件通过更改软件欢迎信息确实可以使telnet反馈信息与Serv-U软件一致，但是此种情形属使用软件的例外情形，作为涉案服务器的实际控制人，凯祺公司应提交相应的证据证明存在安装Filezilla软件及更改其欢迎信息的事实，在凯祺公司未能提交任何证据的情况下，其应承担举证不能的不利后果。

其次，关于凯祺公司所称黑客攻击的问题。

虽然凯祺公司二审补充提交了其2013年7月报警的派出所证明，但是并无证据能够进一步证明凯祺公司所称的黑客攻击与服务器中安装有涉案软件之间有任何联系，且磊若公司第一次公证取证时间是2012年9月7日，在凯祺公司报警之前近一年。

同时，即便如凯祺公司所称，2012年的软件是黑客所安装，在2013年7月报警之后，其服务器中的涉案软件也应该已经被卸载，但磊若公司2014年7月25日使用可信时间戳取证时，凯祺公司服务器中仍有涉案软件。

据此，本院认为凯祺公司所称涉案软件系黑客所安装的观点不能成立。

最后，凯祺公司作为一家从事计算机软硬件开发、电子商务技术开发的企业，应该明知使用商业软件需要取得授权许可，且在涉案软件安装时，会显示最终用户许可协议，凯祺公司称不知道涉案软件系收费软件的理由明显不符合常理，本院不予支持。

二、关于侵权责任承担凯祺公司侵犯了磊若公司涉案软件的计算机软件著作权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，一审法院判决凯祺公司赔偿磊若公司经济损失及合理费用共计8万元，本院根据另案中新查明的事实，认为该赔偿数额过高，主要理由是：1、目前网络中存在有大量免费FTP软件，其主要功能与Serv-UFTP软件基本相同，因此涉案软件在使用上具有可替代性。

2、涉案软件在美国官网最低售价为495美元，且在国内公开市场可以4000元的价格购买到。

据此，一审法院赔偿数额确定有所不当。

本院综合考虑以上因素及涉案软件的知名度、功能、使用范围、被控侵权软件的版本、凯祺公司侵权使用涉案软件长达近两年时间、磊若公司为诉讼支出的合理费用等因素，酌定凯祺公司赔偿磊若公司经济损失及合理开支人民币3万元。

综上，因本案二审期间发现新的证据，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持中华人民共和国江苏省无锡市中级人民法院（2014）锡知民初字第127号民事判决第一项、第三项；

二、变更中华人民共和国江苏省无锡市中级人民法院（2014）锡知民初字第127号民事判决第二项“无锡凯祺科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿磊若软件公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理开支共计人民币8万元”为：无锡凯祺科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿磊若软件公司经济损失及合理开支共计人民币3万元。

一审案件受理费3300元、二审案件受理费1800元，均由凯祺公司负担。

本判决为终审判决。