广东省东莞市第三人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤1973刑初672号公诉机关东莞市第三市区人民检察院。
被告人林全顺，男，汉族，小学文化，系广东省××××加工厂经营者，户籍所在地为浙江省温州市平阳县，公民身份号码为×××2612。
因犯假冒注册商标罪于2015年3月9日被广东省深圳市福田区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑两年。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年9月9日被羁押，于同月10日被刑事拘留，于同年10月11日被逮捕。
现押于东莞市第三看守所（大朗）。
辩护人黄少明，广东蛇口律师事务所律师。
被告人董某，女，汉族，小学文化，系广东省××××加工厂员工，户籍所在地为浙江省温州市平阳县，公民身份号码为×××2828。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年9月9日被羁押，于同月10日被刑事拘留，于同年10月11日被逮捕。
现押于东莞市第三看守所（大朗）。
辩护人陈宝淇，广东贤耀律师事务所律师。
被告人郑某，男，汉族，初中文化，公民身份号码为×××281x，系广东省××××加工厂员工，户籍所在地为浙江省温州市平阳县。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年9月9日被羁押，于同月10日被刑事拘留，于同年10月11日被逮捕。
现押于东莞市第三看守所（大朗）。
辩护人王志光，广东天地元律师事务所律师。
东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉（2016）601号起诉书指控被告人林全顺、董某、郑某犯假冒注册商标罪，于2016年3月22日向本院提起公诉，本院于同年3月23日立案受理，并依法组成合议庭，适用普通程序，于2016年5月16日召开了庭前会议，于同年5月20日公开开庭审理了本案。
东莞市第三市区人民检察院指派代理检察员林蓉出庭支持公诉，被告人林全顺及其辩护人黄少明、被告人董某及其辩护人陈宝淇、被告人郑某及其辩护人王志光到庭参加诉讼。
现已审理终结。
东莞市第三市区人民检察院指控称，第6281379号“”商标由苹果公司注册，核定使用商品为第9类的电话机、移动电话机、无绳电话等，注册有效期自2010年4月28日至2020年4月27日止。
2015年7月份，被告人林全顺租用位于东莞市凤岗镇凤平路景泰花园e栋401室、603房作为加工点，从市场上收购二手的苹果手机以及假冒的苹果手机屏幕、后盖及按键、外包装盒（含附件）等配件，雇佣他人在加工点内对二手苹果手机进行更换配件、检测等翻新工作，然后将翻新好的假冒苹果手机销售给徐某等众多商户。
期间，林全顺雇佣被告人郑某帮其前往市场上收购二手苹果手机及配件，雇佣被告人董某在该加工点负责后勤工作，并使用董某名下的多个银行账户交接货款。
截至案发，该加工点加工并外销售翻新苹果手机金额已达562余万元。
2015年9月9日，公安机关接获举报后前往上述加工点进行检查，当场查获带有苹果标识的假冒苹果各型号手机188部（价值255942元）、苹果手机后盖39个、苹果手机外包装盒（含附件）206个、手机零配件、打码机等工具以及销售单据一批，并抓获被告人林全顺、董某、郑某。
针对上述指控事实，公诉机关提供了现场勘验材料、涉案财产价格认定意见等鉴定意见，徐某等证人的证言，被害单位代表的陈述，送货单等书证，翻新手机等物证，被告人林全顺、董某、郑某的供述与辩解等证据，据此认为被告人林全顺、董某、郑某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已共同触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，均应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。
鉴于被告人林全顺在犯罪中起主要作用，是主犯；
被告人董某、郑某起次要作用，是从犯，建议本院对被告人董某、郑某从轻或者减轻处罚。
提请本院依法判决。
被告人林全顺对公诉机关起诉指控的罪名无异议，但对公诉机关指控其对外销售翻新苹果手机的金额为562万元，被告人林全顺不予确认，此外，被告人林全顺提出现场查获的假冒手机的价值也并非25万元，而是24万元。
被告人林全顺的辩护人对公诉机关指控被告人林全顺犯假冒注册商标罪没有异议，提出以下辩护意见：一、《关于对假冒苹果牌手机等涉案财产价格认定的复函》的价格认定结论不能作为对被告人定罪量刑的依据，涉案手机的价格应当按实际查明的销售价格按实物进行认定，被告人林全顺的行为尚达不到“情节特别严重”标准；
二、公诉机关指控截至案发时被告人加工并外销售翻新苹果手机金额已达562万元，并无依据；
三、被告人实际上是用正版的二手苹果手机作表面翻新后出售，因此其行为并不完全符合未经许可使用注册商标的行为；
四、被告人林全顺到案后存在主动交代自己的罪行的情节，应认定为自首；
五、被告人林全顺身体残疾，××。
综上，辩护人提出希望法院对被告人林全顺从轻、减轻处罚的意见。
被告人董某对公诉机关起诉指控的罪名和事实均无异议，没有提出辩解意见。
被告人董某的辩护人对公诉机关指控被告人董某犯假冒注册商标罪没有异议，提出以下辩护意见：一、《关于对假冒苹果牌手机等涉案财产价格认定的复函》的价格认定结论不能作为对被告人定罪量刑的依据，部分价格与被告人供述的实际销售价格不一致，而涉案手机的价格应当按查明的被告人所供述实际价格按实物重新做出认定，因而被告人的行为尚达不到“情节特别严重”标准；
二、被告人实际上是用正版的二手苹果手机作表面翻新后出售，其行为并不完全符合未经许可使用注册商标的行为；
三、被告人董某存在坦白、当庭认罪悔罪等情节；
四、被告人董某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；
五、被告人董某家庭困难。
综上，辩护人提出希望法院对被告人董某从轻、减轻处罚的意见。
被告人郑某对公诉机关起诉指控的事实无异议，没有提出辩解意见。
被告人郑某的辩护人提出以下辩护意见：一、被告人的行为不是商标的使用行为，即没有标注与他人的注册商标相同的商标的行为，回收旧手机维修翻新，是一种手机美化、恢复手机原貌和功能的活动，不是商标的标注和商标的使用行为，不构成假冒注册商标罪；
二、维修翻新没有改变手机的本质特征，二手苹果手机还是苹果手机，对手机进行维修和翻新的行为非但没有侵犯注册商标权，不是犯罪行为。
综上，辩护人认为被告人的行为不构成假冒注册商标罪。
经审理查明，第6281379号“”商标由苹果公司注册，核定使用商品为第9类的电话机、移动电话机、无绳电话等，注册有效期自2010年4月28日至2020年4月27日止。
2015年7月份，被告人林全顺租用位于东莞市凤岗镇凤平路景泰花园e栋401室、603房作为加工点，从市场上收购二手的苹果手机以及假冒的苹果手机屏幕、后盖及按键、外包装盒（含附件）等配件，雇佣他人在加工点内对二手苹果手机进行更换配件、检测等翻新工作，然后将翻新好的假冒苹果手机销售给徐某等众多商户。
期间，林全顺雇佣被告人郑某帮其前往市场上收购二手苹果手机及配件，雇佣被告人董某在该加工点负责后勤工作，并使用董某名下的多个银行账户交接货款。
截至案发，该加工点加工并外销售翻新苹果手机金额已达562余万元。
2015年9月9日，公安机关接获举报后前往上述加工点进行检查，当场查获带有苹果标识的假冒苹果各型号手机188部（价值255942元）、苹果手机后盖39个、苹果手机外包装盒（含附件）206个、手机零配件、打码机等工具以及销售单据一批，并抓获被告人林全顺、董某、郑某。
上述事实，有现场勘查笔录、现场图和现场照片、扣押笔录、清单及照片，带有苹果标志手机盒子、后盖、电脑、打码机、手机零配件、银行卡等物证，鉴定报告，涉案财产价格认定意见及补充说明，到案经过、常住人口基本信息、前科材料、刑事判决书，接受证据清单及租赁合同、扣押决定书及清单、调取证据通知书及清单，商标注册证、商标注册证明、营业执照及授权书、未授权声明、建议销售价格参考、送货单、统计表、笔记本、银行开户资料及交易流水、快递寄发单、物流发货资料、客户货款交收资料、客户信息，证人徐某、钟某、于某、李某、谭某、方某甲、吕某、方某乙、陈某、王某的证言、辨认笔录及指认笔录，被害单位代表张某的陈述，被告人林全顺、董某、郑某的供述及指认笔录予以证实，足以认定。
本院认为，被告人林全顺未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与该注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了中华人民共和国刑律，已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。
被告人董某、郑某在明知涉案手机为假冒注册商标的商品的情况下，为林全顺的生产、经营行为提供帮助，亦构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。
公诉机关指控被告人林全顺、董某、郑某犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。
被告人林全顺组织他人进行假冒注册商标的行为，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；
被告人董某、郑某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，本院依法对被告人董某、郑某减轻处罚。
被告人林全顺曾因犯假冒注册商标罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被告人董某、郑某归案后如实供述基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。
关于被告人林全顺及其辩护人以及董某的辩护人所提，对公诉机关指控对外销售翻新手机金额达562万不予确认的意见，经查，根据现场扣押并经被告人林全顺指认的送货单显示，2015年7月至9月，林全顺向徐某等客户销售不同型号的手机共计3001部，销售金额共计562万余元，且在被告人董某的账户中，有与客户徐某、刘某国等人的资金往来等证据予以对应，可以证实林全顺在该段时间的销售金额为562万元，公诉机关针对销售金额的指控，证据确实充分，本院予以采纳，对被告人及辩护人所提意见，本院不予采纳。
关于林全顺、董某的辩护人提出东莞市价格认证中心出具的《关于对假冒苹果牌手机等涉案财产价格认定的复函》的价格认定结论不能作为对被告人定罪量刑的依据的意见。
经查，东莞市价格认证中心系结合在被告人处缴获的同品牌、同型号手机2015年6、7、8月交易销售单据，并根据《东莞市涉案财产价格核定工作程序》的规定，且扣除包装盒费后计算出涉案产品的实际销售价格，该计算方法公正合理，本院予以采纳；
辩护人虽提出被告人在侦查阶段曾就手机销售价格作出陈述，但该陈述仅为被告人的单方供述，并无其他证据予以佐证，故对辩护人所提前述意见，本院不予采纳。
关于林全顺、董某、郑某的辩护人所提，被告人实际上是用正版的苹果手机作表面翻新后出售，其行为不符合未经许可使用注册商标的行为的意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“刑法第二百一十三条规定的‘使用’，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。
”本案中被告人林全顺用带有假冒苹果标识的手机后盖等配件对购回的二手苹果手机进行翻新，装入带有假冒苹果标识的包装盒并对外销售，符合前述司法解释规定的情形，属于假冒注册商标的行为，故对辩护人所提的相关辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人林全顺的辩护人提出林全顺有自首情节的意见，经查，林全顺不存在法律规定的自首情节，其在庭审过程中虽自认其罪，但对公诉机关指控的事实予以否认，不属于如实供述自己的罪行，故对辩护人所提的前述意见，本院不予采纳。
对于林全顺、董某、郑某的辩护人所提的其他意见，经查基本属实，本院予以采纳。
随案移送的苹果手机238个，苹果手机盒206个，苹果手机后盖92个，手机零配件1批均为赃物，打码机1台、acer台式电脑1台、dell笔记本电脑1台均为作案工具，依法予以没收，由暂扣机关上交国库。
根据被告人林全顺、董某、郑某的犯罪情节、悔罪表现等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法知刑初字第32号刑事判决书中对罪犯林全顺宣告缓刑两年的缓刑执行部分。
二、被告人林全顺犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3000000元，与原判假冒注册商标罪判处的有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币45000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币3045000元（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月9日起至2021年9月8日止，罚金在本判决生效后一个月内向本院缴纳，上缴国库）。
三、被告人郑某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币40000元（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
即自2015年9月9日起至2017年9月8日止；
罚金在本判决生效后一个月内向本院缴纳，上缴国库）。
四、被告人董某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币35000元（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
即自2015年9月9日起至2016年9月8日止；
罚金在本判决生效后一个月内向本院缴纳，上缴国库）。
五、随案移送的苹果手机238个，苹果手机盒206个，苹果手机后盖92个，手机零配件1批，打码机1台、acer台式电脑1台、dell笔记本电脑1台，依法予以没收，由暂扣机关东莞市公安局凤岗分局上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。