广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）粤03民终816号 上诉人（原审原告）：深圳市乐声无线科技有限公司，住所地：广东省深圳市福田区福明路40号雷圳大厦2701房。

法定代表人：马秋元。

委托代理人：王英辉，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

委托代理人：宋斌，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司，住所地：北京市海淀区清河中街68号华润五彩城购物中心二期13层，组织机构代码：55138508-2。

法定代表人：雷军，董事长。

委托代理人：刘伟，广东卓建律师事务所律师。

委托代理人：彭菲，广东卓建律师事务所实习律师。

原审被告：深圳市亮丽通讯设备有限公司，住所地广东深圳市宝安区西乡街道宝凌路荔景花园B栋54-62号。

法定代表人：罗协。

上诉人深圳市乐声无线科技有限公司（以下简称乐声公司）因与被上诉人小米科技有限责任公司（以下简称小米公司）、原审被告深圳市亮丽通讯设备有限公司（以下简称亮丽公司）侵害商标专用权纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初3835号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院审理查明：经审理查明，经国家工商行政管理总局商标局核准，小米公司于2012年7月7日注册第8911270号“ ”商标，该商标核定使用商品为第9类中的电池、电池充电器、手提电话、头戴耳机等，有效期限自2012年7月7日至2022年7月6日。

经国家工商行政管理总局商标局核准，小米公司于2011年4月28日注册第8228211号“”商标，该商标核定使用商品为第9类中的便携计算机、笔记本电脑、可视电话、手提电话、手提无线电话机等，有效期限自2011年4月28日至2021年4月27日。

2013年7月30日，小米公司名称由北京小米科技有限责任公司变更为小米科技有限责任公司。

2013年至2015年期间，小米公司在中央电视台等媒体投放广告就其小米系列产品进行广泛宣传。

2014年，北京市工商行政管理局认定小米公司的“小米”、“ ”手提电话荣获2013年度（有效期至2016年6月）北京市著名商标。

2014年12月26日，小米公司的委托代理人魏世莲向广东省深圳市深圳公证处申请保全证据公证。

同日，公证员成熙、公证处工作人员苏鹏及魏世莲来到深圳市宝安区西乡宝凌路名称为“亮丽通讯”的店铺内，魏世莲购买了手机一台、移动电源一个，并当场取得“深圳市亮丽通讯发展有限公司商品销售发票凭证”一张。

购买行为结束后，魏世莲对该购物地点外观、所购物品及取得的单据进行了拍照，公证员成熙对所购物品和所取得的单据进行了封存，封存后的物品交魏世莲保存。

其中“深圳市亮丽通讯发展有限公司商品销售发票凭证”载明商品名称为“米乐（R3）”，数量为1，单价为1300，并加盖有“深圳市亮丽通讯设备有限公司收款收据”章。

2015年1月14日，广东省深圳市深圳公证处出具了（2015）深证字第15247号《公证书》以证明上述过程。

一审法院当庭拆封上述封存物。

内有带外包装的手机商品一盒，外包装正面右上方有“米乐系列”字样，外包装背面的标贴上有“”商标、“型号：LD100R3”字样、“制造商：深圳市乐声无线科技有限公司地址：深圳市福田区车公庙泰然科技园206栋西座6G客服热钱：0755-83244854”。

外包装底部标贴上有“”商标及“深圳市乐声无线科技有限公司”、“LD100R3”字样。

打开外包装，内有黑色手机一部，合格证一张、产品说明书一本、保修卡一本、耳机一副、数据线一条、充电头一个、手机保护软壳一个。

手机、耳机、数据线、充电头均有薄膜包装，薄膜包装及充电头上均有“Lordor乐点”标识。

手机背面的贴膜上有“”商标、“型号：LD100R3”、“深圳市乐声无线科技有限公司”字样；

手机背面上有“”标识及“SZlordor有限公司”字样。

产品说明书、合格证、保修卡上均有“”标识，产品说明书背面及保修卡内页有“深圳市乐声无线科技有限公司”、“地址：深圳市福田区车公庙科技园206栋西座6G”、“全国免费服务电话：4000967679”、“传真：0755-83698916”、“网址： 当庭登陆互联网，在地址栏中输入 乐声公司提交了第5415459号、第13186618号注册商标信息页，用以证明因案外人鲁莉在第九类注册了第5415459号“ ”商标，其申请注册“ ”商标被驳回；

因案外人陈宜恩在第九类注册了第13186618号“ ”商标，其申请注册“ ”商标被驳回，故乐声公司没有侵犯小米公司的商标权。

另查，乐声公司成立于2013年5月15日，类型为有限责任公司，注册资本为2000万元；

被告亮丽公司成立于2013年6月26日，类型为有限责任公司，注册资本为100万元。

经国家工商行政管理总局商标局核准，乐声公司注册了第12638165号“ ”商标，该商标核定使用商品为第9类中的电话机、可视电话、手提电话等，有效期限自2014年10月14日至2024年10月13日。

又查，小米公司称为制止侵权行为支出的合理费用包括购买侵权商品费用1300元、公证费1000元、律师费5万元，但在本案中只主张5万元，并提交了律师费及公证费发票。

上述事实，有商标注册证、公证书及封存物品、发票、工商信息查询以及庭审笔录等证据证实。

原审法院认为，经国家商标行政管理部门核准，小米公司依法取得了第8911270号“ ”、第8228211号“ ”的注册商标专用权。

上述商标处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律的保护。

他人未经商标权人许可，不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，亦不得销售侵犯注册商标专用权的商品。

本案中，被控侵权商品为手机，与第8911270号“ ”商标、第8228211号“ ”注册商标核定使用商品手提电话属于同一种商品。

被控侵权手机上印有被控侵权标识“ ”，手机的包装盒上印有被控侵权标识“ ”，产品说明书、合格证、保修卡上印有被控侵权标识“ ”，手机的包装盒、手机背面的贴膜、产品说明书背面及保修卡内页均标有乐声公司的名称，且包装盒上标示乐声公司系被控侵权手机的制造商。

另外手机的包装盒底部的标贴、手机背面的标贴上均有乐声公司的注册商标“ ”。

根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害者能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》的规定，原审法院可以认定乐声公司是上述被控侵权手机的生产者。

据此，原审法院可以认定乐声公司系被控侵权标识“ ”、“ ”、“ ”的使用者。

被控侵权标识“”、“”、“”与小米公司主张权利的第8911270号“”、第8228211号“”注册商标是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似是本案的焦点问题。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款和第十条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与小米公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与小米公司注册商标的商品有特定的联系；

认定商标近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

认定商标近似除通常需要考虑其构成要素的近似程度外，还需要综合考虑其他相关因素，诸如被诉侵权人的主观意图、双方共存和使用的历史与现状、相关市场实际等因素，在此基础上进行公平合理的判断认定诉争商标是否构成混淆性近似。

本案中，小米公司第8911270号“ ”注册商标字母形状经过特殊设计而成，在视觉效果上具有显著性，第8228211号“⺡ ”注册商标使用在手机上亦具有显著性，且上述商标经过小米公司实际使用在手提电话商品上已具有较高知名度。

被控侵权标识“⺢ ”与“⺣ ”注册商标相比，第一个字母完全相同，仅少了第二个字母；

被控侵权标识“⺤ ”、“⺥ ”与“⺦ ”注册商标相比，第一个字母完全相同，第二个字母由大写改成了小写。

以相关公众的一般注意力在隔离状态下观察，足以使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与小米公司注册商标的商品有特定的联系，故应当认定被控侵权标识“⺧ ”、“⺨ ”、“⺩ ”与小米公司第8911270号“⺪ ”注册商标构成近似。

小米公司第8228211号“⺫ ”注册商标与被控侵权标识“⺬ ”相比，其中的“米”字完全相同，虽然从中文消费者角度而言，两者有一定的区别，但被诉侵权手机并非是单独使用“米乐”标识，而是将“米乐”、“⺭ ”作为整体使用，从而使得相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与小米公司注册商标的商品有特定的联系，乐声公司亦未举证证明其使用被控侵权标识“⺮ ”具有正当性，考虑到小米公司“⺯ ”商标的显著性与知名度，可以判断乐声公司主观上具有明显利用小米公司的品牌声誉，造成消费者混淆、误认之故意。

故应当认定被控侵权标识“⺰ ”与小米公司第8228211号“⺱ ”注册商标亦构成近似。

故被控侵权商品属于侵犯小米公司“⺲ ”注册商标专用权的商品。

乐声公司未经小米公司许可，在手机商品上使用与小米公司注册商标“⺳ ”近似的商标“⺴ ”、“⺵ ”、“⺶ ”，与“小米”近似的商标“⺷ ”，容易导致混淆，侵犯了小米公司对第8911270号“⺸ ”、第8228211号“小米”注册商标享有的注册商标专用权。

乐声公司应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

乐声公司关于其未侵犯小米公司商标权的抗辩主张，依据不充分，原审法院不予支持。

被告亮丽公司作为被控侵权商品的销售者，理应对小米公司的上述注册商标有所了解，但其并未审核商品是否具有合法来源，对于所销售商品是否侵犯他人注册商标专用权的情况未尽到谨慎审查及合理注意义务，其行为侵犯了小米公司注册商标的专用权，被告亮丽公司应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

小米公司诉请两被告立即停止侵权，原审法院予以支持。

小米公司要求乐声公司销毁库存侵权产品、模具，被告亮丽公司销毁库存侵权产品，因销毁库存产品上的侵权标识已足以制止侵权行为，故原审法院判令两被告应销毁库存产品上的侵权标识。

因小米公司不能提供其因两被告侵权所受实际损失或被告侵权所得利益的证据，故原审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、侵权范围等因素，酌定乐声公司就其在被控侵权商品上的使用行为赔偿小米公司经济损失及合理开支共计25万元，被告亮丽公司就被控侵权商品上的销售行为赔偿小米公司经济损失及合理开支共计5万元。

小米公司诉请的经济损失及合理开支过高部分，原审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告深圳市乐声无线科技有限公司、被告深圳市亮丽通讯设备有限公司应立即停止侵犯原告小米科技有限责任公司第8228211号“小米”、第8911270号“⺹ ”注册商标专用权的行为，销毁库存产品上的侵权标识；

二、被告深圳市乐声无线科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告小米科技有限责任公司经济损失及合理开支共计25万元；

三、被告深圳市亮丽通讯设备有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告小米科技有限责任公司经济损失及合理开支共计5万元；

四、驳回原告小米科技有限责任公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费14520元，由原告小米科技有限责任公司承担3000元，由被告深圳市乐声无线科技有限公司负担8000元，由被告深圳市亮丽通讯设备有限公司负担3520元。

一审宣判后，乐声公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销一审判决，并驳回原审原告全部诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

上诉人乐声公司主张：一、一审判决认定被上诉人第8911270号“⺺ ”注册商标、第8228211号注册商标“小米”与被诉侵权标识“⺻ ”“米乐”相似是错误的，应予纠正；

二、一审判决注册商标“⺼ ”、“小米”与被诉标识“⺽ ”“米乐”相近似，适用法律不当；

三、上诉人使用“米乐”有正当理由、上诉人从未使用过“⺾ ”标识；

四、一审判决赔偿额度过高。

被上诉人小米公司未提交书面答辩状，口头答辩称：答辩人认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当依法驳回被答辩人不当的上诉请求，理由如下：一、涉案商品使用的Mile、以及Mile米乐、M等与被上诉人商标在相同商品上构成近似商标，汉字标识米乐与小米虽然在文字的音形义与小米商标不尽相同，但是汉字米乐与字母Mile共同使用；

二、答辩人商标在手机商品上享有极高知名度，在相同商品上，上诉人使用与答辩人近似的商标，主观上具有明显利用答辩人的品牌声誉，造成消费者混淆误认之故意，且实际上也导致相关公众误以为该涉案商品或涉案商品的生产商与答辩人品牌或公司有特定联系，造成混淆和误会。

故应当认定被诉侵权标识与答辩人注册商标构成近似。

本院在二审调查中，上诉人乐声公司向本院提交了两份2015年2月5日国家工商行政总局商标局出具的商标驳回通知书，上诉人称该证据之前没有找到，二审时才找到。

被上诉人小米公司认为该证据并非二审时出现的新证据，已经超过了法律规定的举证期限，且即使是上诉人申请了商标与案外人申请的商标构成近似，但与被上诉人的小米及MI商标构成近似并不矛盾。

本院认为，首先上述证据不属于新证据，且关于上诉人的⺿和⻀的商标申请被驳回的该部分事实一审已经对其做了认定，故对上述证据本院不予采纳。

经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，2016年1月29日，小米公司向深圳市福田区人民法院提起诉讼，请求判令：一、被告乐声立即停止生产、销售侵犯原告的第8911270号“⻁ ”和第8228211号“⻂ ”注册商标专用权商品的行为，销毁库存侵权产品、模具，被告亮丽公司立即停止销售侵犯原告的第8911270号“⻃ ”和第8228211号“⻄ ”注册商标专用权商品的行为，销毁库存产品；

二、两被告连带赔偿原告经济损失50万元；

三、两被告承担原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支付的合理费用5万元；

四、两被告承担本案的诉讼费用。

本院认为，本案属于侵害商标专用权纠纷，本案二审以上诉人上诉请求的事项为审理范围。

针对上诉人的上诉主张，本案的争议焦点为：上诉人乐声公司在被诉侵权产品上使用的商标标识是否侵犯了被上诉人小米公司的“⻅ ”和“小米”注册商标？

以及赔偿金额是否合理？

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：…（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

…”。

小米公司第8911270号“⻆ ”注册商标字母形状经过特殊设计而成，在视觉效果上具有显著性，小米公司第8228211号“⻇ ”经过小米公司在手机产品上的实际使用亦具有了较高的显著性。

经查，被控侵权手机上印有被控侵权标识“⻈ ”，手机的包装盒上印有被控侵权标识“⻉ ”，“米乐系列”字样，其中“米”字突出使用，产品说明书、合格证、保修卡上印有被控侵权标识“⻊ ”。

虽然从中文消费者角度而言，“米乐”与“小米”两者有一定的区别，但在商标的实际使用中，小米公司通常将第8228211号“⻋ ”与第8911270号“⻌ ”在其手机产品上同时使用，而被诉侵权手机亦非单独使用“米乐”商标，而是将“⻍ ”、“米乐”同时使用，并在使用时突出强调⻎ 和“米”字，从而使得相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与被上诉人注册商标的商品有特定的联系，考虑到小米公司“⻏ ”和“⻐ ”商标的显著性与知名度，可以判断上诉人主观上具有明显利用小米公司的品牌声誉，造成消费者混淆、误认之故意。

故可以认定被控侵权商标标识与原告第8911270号“⻑ ”注册商标、第8228211号“⻒ ”注册商标构成近似。

上诉人乐声公司系上述被控侵权手机的生产者，上诉人乐声公司未经许可实施侵犯被上诉人涉案注册商标专用权的行为，构成商标侵权，应当承担相应的民事责任。

本案中，在被上诉人没有证据证明其因侵权遭受的具体损失，也无法查清上诉人因侵权获得的利益的情况下，原审法院充分考虑了涉案商标的知名度、流行程度，上诉人侵权行为的性质、主观过错、经营规模和可能的盈利情况，以及被上诉人维权支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿金额为人民币25万元，合理合法。

虽然上诉人对该赔偿金额有异议，但未在二审审理中提供证据证明被上诉人的实际损失或其违法所得的金额，因此，上诉人该上诉理由，于法无据，本院不予采纳。

综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应当予以驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币9300元，由上诉人深圳市乐声无线科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　蒋　 筱　 熙 审判员　兰　 诗　 文 审判员　王　 媛　 媛 二〇一六年六月二十三日 书记员　黄妙玲（兼） 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；