浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙民终371号上诉人（原审被告）江山市三毛一戴饭店，住所地浙江省江山市虎山街道南区三村**幢，实际经营地址浙江省江山市南市街长河广场。

经营者丁国栋，男，1976年2月23日出生，汉族，住浙江省义乌市。

委托代理人（特别授权代理）吴凌升、叶杨，北京市盈科（福州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）外婆家餐饮集团有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区紫荆花路2号B座二层。

法定代表人吴国平，董事长。

委托代理人（特别授权代理）石磊、成一飞，浙江宏昊律师事务所律师。

上诉人江山市三毛一戴饭店（以下简称三毛一戴饭店）因与被上诉人外婆家餐饮集团有限公司（以下简称外婆家公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省衢州市中级人民法院（2016）浙08民初39号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年6月2日立案受理后，依法组成合议庭，于同年6月15日公开开庭审理本案，并当庭宣告判决。

上诉人三毛一戴饭店的经营者丁国栋、委托代理人吴凌升，被上诉人外婆家公司的委托代理人石磊、成一飞到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审判决认定：2016年2月22日，外婆家公司向原审法院起诉称：其系注册在服务项目类别为第43类的餐馆等服务项目的第11706829号“炉鱼”商标合法权利人，三毛一戴饭店在江山市南市街长河广场1楼开设的“炉鱼”餐厅使用了与其注册商标相同的标识，构成商标侵权，请求判令三毛一戴饭店：立即停止侵害其“炉鱼”商标的行为（包括但不限于停止使用带有“炉鱼”标识的店面招牌、店铺装潢、点菜单、碟子等用品）；

二、赔偿其经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计20万元；

三、承担本案的诉讼费。

三毛一戴饭店原审答辩称：一、其店面装修图案是美术变形字、鱼形图案和汉语拼音的组合，且使用文字的字体与涉案商标亦不一致，并不侵害涉案商标权。

二、“炉鱼”两字是鱼类烹饪做法的通称，公众系通过“外婆家”字号对外婆家公司加以认知，其使用读音相同、字体不同的“炉鱼”字样，并不会导致公众产生误认。

三毛一戴饭店据此请求法院依法驳回外婆家公司的诉讼请求。

原审法院审理查明：外婆家公司成立于2002年9月30日，经营范围为中餐制售、餐饮管理、企业管理、培训服务等。

自2009年至2015年，外婆家公司先后获得了“最具社会责任感企业”、“浙江最具影响力的餐饮企业”、“浙江服务名牌”、“全国餐饮业优秀企业”、“2010年度中国餐饮百强企业”、“2011年度中国餐饮百强企业”、“2012年度中国餐饮百强企业”、“浙江省知名商号”等各项荣誉。

第11706829号“炉鱼”商标由浙江外婆家餐饮有限公司在2014年4月14日申请注册，核定使用服务项目为第43类：住所、咖啡馆、餐馆、酒吧服务、茶馆等，该商标注册有效期自2014年4月14日至2024年4月13日。

2015年4月14日，浙江外婆家餐饮有限公司变更企业名称为外婆家餐饮有限公司。

同年8月21日，外婆家餐饮有限公司变更为现名。

外婆家公司的委托代理人翟似龙向浙江省杭州市东方公证处申请证据保全公证。

2016年1月13日，公证员崔晓明、公证员助理翁翰与外婆家公司的委托代理人翟似龙来到位于浙江省江山市南市街长河广场的店名为“炉鱼餐厅”的饭店就餐。

就餐结束后，翟似龙支付了饭费，并当场取得发票及点菜单各一张。

用餐过程中及用餐后，公证人员对该饭店的外观及店内环境进行了拍照，共拍摄照片八张。

该公证处于2016年1月18日出具（2016）浙杭东证字第886号公证书，载明了上述具体取证过程。

公证书的照片显示，三毛一戴饭店在其经营场所的店面招牌、餐具、点菜单上使用了“炉鱼”字样。

另查明，三毛一戴饭店成立于2015年1月15日，组织形式为个体工商户，经营范围为正餐服务，登记地址为浙江省江山市虎山街道南区三村27幢，实际经营地址为浙江省江山市南市街长河广场。

原审法院审理认为：本案的争议焦点在于三毛一戴饭店的行为是否侵害了外婆家公司第11706829号“炉鱼”注册商标专用权及其应承担何种民事责任。

根据外婆家公司提供的商标注册证，本案中第11706829号“炉鱼”注册商标在有效期内，外婆家公司系该商标的合法权利人，其注册商标专用权依法受法律保护。

外婆家公司所举的公证书等证据，可以证明三毛一戴饭店在其经营场所的店面招牌、餐具、点菜单上所使用的“炉鱼”字样，与外婆家公司第11706829号注册商标相同。

三毛一戴饭店作为从事餐饮服务的经营者，未经原告外婆家公司的许可，在同一种服务上使用与外婆家公司注册商标相同的商标，已构成对外婆家公司注册商标专用权的侵害。

对于三毛一戴饭店提出的其使用的店面装修图案为“炉鱼”美术变形字、鱼类图形及拼音的组合，“炉鱼”字体与涉案注册商标字体完全不一致，故其不构成侵权等抗辩理由，该院认为，第一，三毛一戴饭店虽添加鱼的图案、汉语拼音等作为店面标识，但从普通消费者的一般注意力、辨识习惯而言，主要的识别部分仍是中文“炉鱼”两字，且三毛一戴饭店在点菜单上方仅使用中文“炉鱼”字样，并未添加其他图案；

第二，标识字体的不同并不能使被诉侵权标识与涉案权利商标区别开来，故三毛一戴饭店所使用的标识与涉案权利商标构成相同，其抗辩不构成商标侵权的意见缺乏法律依据，不予采信。

综上，三毛一戴饭店的行为已侵害了外婆家公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，鉴于外婆家公司未能提交证据证明其因被侵权所受损失或者三毛一戴饭店因侵权所获利益，原审法院综合考虑外婆家公司注册商标的知名度，三毛一戴饭店的经营规模、侵权行为的性质、后果、期间，结合外婆家公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定本案的赔偿数额，对外婆家公司所提诉讼请求中的合理部分予以支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第（一）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，于2016年5月3日判决：一、三毛一戴饭店立即停止侵害外婆家公司第11706829号“炉鱼”注册商标专用权的行为；

二、三毛一戴饭店赔偿外婆家公司经济损失及因制止侵权支出的合理费用共计6万元，于判决发生法律效力后十日内付清；

三、驳回外婆家公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由外婆家公司负担1500元，三毛一戴饭店负担2800元。

宣判后，三毛一戴饭店不服，向本院提起上诉称：一、其使用的店面装修图案与涉案权利商标的文字形状不同，且还有其他图案、拼音等相配衬，并非单纯的文字使用，故不构成对涉案权利商标的侵害。

二、“炉鱼”两字系鱼类烹饪作法的通称，其中“炉”表示烹饪的器皿；

其将鱼类的烹饪制作方法以公示的方式告知公众，并不构成对涉案权利商标的侵害。

三毛一戴饭店据此认为，其在本案中的被诉侵权行为不会导致公众产生混淆、误认，原审法院查明事实不清，适用法律错误，请求依法改判。

外婆家公司二审辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。

请求驳回上诉，维持原判。

本院二审期间，双方当事人均无新的证据提交。

二审查明的事实与原判认定一致。

另本院二审当庭查明，外婆家公司已经将“炉鱼”商标用于餐饮服务并开设了相应的“炉鱼”餐厅，仅浙江省共已开设了16家门店，三毛一戴饭店对前述事实予以确认。

综合本案双方当事人的上诉理由及答辩意见，本案二审争议焦点如下：1.三毛一戴饭店涉案使用“炉鱼”两字是否属于对一种鱼类烹饪方法加以描述的行为；

2.三毛一戴饭店涉案被诉侵权行为是否构成在同一类服务上使用与外婆家公司涉案注册商标相同标识的行为；

3.原审判决的实体处理是否恰当。

一、关于三毛一戴饭店涉案使用“炉鱼”两字是否属于对一种鱼类烹饪方法加以描述的行为认定。

三毛一戴饭店主张所谓“炉鱼”并不是一种商品或服务，而仅是指鱼类烹饪的一种做法；

其中“炉”代表烹饪器皿，“炉鱼”按照鱼的制作所使用的烹饪器皿不同，又可分为石锅炉鱼、锡纸炉鱼、炭烤炉鱼、电烤炉鱼等，而根据菜系配料的不同，可分为川味炉鱼、巫山炉鱼、香辣炉鱼等。

其将鱼类的制作方法以公示的方式告知公众，并不构成对外婆家公司拥有的“炉鱼”注册商标专用权的侵害。

而外婆家公司拥有的知名度来源于其“外婆家”字号，三毛一戴饭店使用与“炉鱼”读音相同但形体不同的字体，不可能也不会导致公众对服务来源产生误认或混淆。

本院认为，我国商标法第五十九第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用；

同时，我国商标法第四条第二款规定，该法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

本案中，三毛一戴饭店以其涉案使用“炉鱼”标识的行为系对一种鱼的烹饪方式的描述为由行使不侵权抗辩。

基于我国民事诉讼法规定的“谁主张，谁举证的原则，三毛一戴饭店应就“炉鱼”系一种鱼类烹饪方法的通称及其涉案使用行为的正当性承担举证责任。

但是，三毛一戴饭店在本案一、二审过程中均未能够就其提出的“炉鱼”系一种鱼类烹饪方法通称的抗辩主张提供包括出处在内的任何有效证据加以证明，故应承担举证不能的后果。

至于其将“炉鱼”两字加以拆分的解读，并不符合商标的比对规则，三毛一戴饭店就此提出的上诉理由不能成立。

二、关于三毛一戴饭店被诉侵权行为是否构成在同一类服务上使用与外婆家公司涉案注册商标相同标识的行为认定。

涉案权利商标系由“炉鱼”汉字构成的文字商标，该商标经由权利人外婆家公司依托其原有的商誉，通过在全国开设多家“炉鱼”门店的方式加以使用并取得了较高的显著性和知名度。

二审查明仅在浙江省内外婆家公司业已开设了16家“炉鱼”门店。

本案中，三毛一戴饭店的被诉侵权行为包括在其经营场所的店面招牌、餐具、点菜单上使用“炉鱼”字样。

虽然三毛一戴饭店在使用“炉鱼”字样的同时另行添加了鱼的图案、汉语拼音，但就其实际使用的情况看，与添加的图形与拼音相比，“炉鱼”二字标识明显突出，文字构成、含义、排列顺序完全相同，字体差异并不明显，且提供的服务亦与涉案权利商标核定的服务项目一致，势必导致公众对服务来源产生误认或混淆。

原审判决据此认定涉案被诉侵权行为属于在相同的服务上使用相同的标识并无不当，三毛一戴饭店就此提出的上诉理由不能成立。

关于原审判决的实体处理是否恰当的认定。

外婆家公司系涉案商标“炉鱼”的合法权利人，三毛一戴饭店在相同的服务上使用相同的标识，其行为构成商标侵权，理应承担停止侵害，赔偿损失的民事责任。

本案中，三毛一戴饭店实施侵权行为地位于江山市商业中心，属于繁华地段，外婆家公司为维权已经支付了公证费1500元，代理合同载明的律师费为2万元。

原审法院综合涉案权利商标的知名度并结合三毛一戴饭店具体侵权行为的性质、后果等所确定的赔偿额符合本案实际，具有合理性。

三毛一戴饭店就此提出的上诉理由不能成立。

综上，本院认为，三毛一戴饭店提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，依法不予采信。

原审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理恰当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由三毛一戴饭店承担。

本判决为终审判决。