广东省东莞市第三人民法院刑 事 判 决 书（2016）粤1973刑初727号公诉机关东莞市第三市区人民检察院。
被告人黄某甲，男，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为广东省揭阳市揭东县（以上身份情况均是被告人自报）。
因涉嫌犯销售非法制造的注册商标标识罪于2015年6月16日被羁押，于同月17日被刑事拘留，于同年7月25日被逮捕。
现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人李继华，广东可园律师事务所律师。
东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉（2016）657号起诉书指控被告人黄某甲犯假冒注册商标罪，于2016年3月25日向本院提起公诉，本院于2016年3月28日立案受理，并依法组成合议庭，适用普通程序，于2016年4月21日公开开庭审理了本案。
东莞市第三市区人民检察院指派检察员何奇出庭支持公诉，被告人黄某甲及其辩护人李继华到庭参加诉讼。
现已审理终结。
东莞市第三市区人民检察院指控称，“雪花”注册商标的注册人为华润雪花啤酒（辽宁）有限公司，核定使用商品种类为第32类，即啤酒等；
“珠江啤酒”注册商标的注册人为广州珠江啤酒股份有限公司，核定使用商品种类为第32类，即啤酒等。
被告人黄某甲租赁东莞市常平镇松柏塘村小新围东80号出租屋、松柏塘村松常路三巷27号出租屋作为加工点和仓库。
2014年12月开始，黄某甲从外面购进珠江0度啤酒、雪花勇闯天涯啤酒、雪花纯生啤酒，先在上述地点挑选出有中奖瓶盖的啤酒，然后利用打盖机等工具用假冒的珠江0度啤酒瓶盖、假冒的雪花勇闯天涯啤酒瓶盖、假冒的雪花纯生啤酒瓶盖更换掉上述中奖啤酒的瓶盖，再将更换了瓶盖的啤酒封装好，以每箱（12瓶）28元的价格卖出去。
截至案发，黄某甲共销售了上述更换了中奖瓶盖的啤酒共102422瓶，非法经营的数额为238984元。
2015年6月16日18时30分许，公安机关对被告人黄某甲的上述加工点和仓库进行搜查，缴获假冒的珠江0度啤酒瓶盖1920个、假冒的雪花勇闯天涯啤酒瓶盖830个、假冒的雪花纯生啤酒瓶盖43280个和已经更换了假冒瓶盖的雪花纯生啤酒129箱（1548瓶）。
针对上述指控事实，公诉机关提供了现场勘验材料，证人黄某乙的证言，假冒的雪花纯生啤酒瓶盖等物证，商标注册证等书证，被告人黄某甲的供述与辩解等证据材料，据此认为被告人黄某甲无视国法，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。
提请本院依法判决。
被告人黄某甲对公诉机关起诉指控的罪名及事实均无异议，但对公诉机关指控其更换的啤酒的数量不予确认，提出其更换并卖出的啤酒数量不到10000瓶的意见。
被告人黄某甲的辩护人提出公诉机关指控被告人已销售出的啤酒的数量、非法获利的金额和违法经营数额有误，涉案商品并未销售��去，属于犯罪未遂，被告人属于初犯、偶犯、无犯罪前科，且认罪态度好，请求对被告人从轻减轻处罚等辩护意见。
经审理查明，“雪花”注册商标的注册人为华润雪花啤酒（辽宁）有限公司，核定使用商品种类为第32类，即啤酒等；
“珠江啤酒”注册商标的注册人为广州珠江啤酒股份有限公司，核定使用商品种类为第32类，即啤酒等。
被告人黄某甲租赁东莞市常平镇松柏塘村小新围东80号出租屋、松柏塘村松常路三巷27号出租屋作为加工点和仓库。
2014年12月开始，黄某甲从外面购进珠江0度啤酒、雪花勇闯天涯啤酒、雪花纯生啤酒，先在上述地点挑选出有中奖瓶盖的啤酒，然后利用打盖机等工具用假冒的珠江0度啤酒瓶盖、假冒的雪花勇闯天涯啤酒瓶盖、假冒的雪花纯生啤酒瓶盖更换掉上述中奖啤酒的瓶盖，再将更换了瓶盖的啤酒封装好，以每箱（12瓶）28��的价格卖出去。
截至案发，黄某甲共更换了带有中奖瓶盖的啤酒约39600瓶，非法经营的数额为92400元。
2015年6月16日18时30分许，公安机关对被告人黄某甲的上述加工点和仓库进行搜查，缴获假冒的珠江0度啤酒瓶盖1920个、假冒的雪花勇闯天涯啤酒瓶盖830个、假冒的雪花纯生啤酒瓶盖43280个和已经更换了假冒瓶盖的雪花纯生啤酒129箱（1548瓶）。
上述事实，有现场勘查笔录、现场图和现场照片、搜查笔录，小货车、手电筒、封箱机、打盖机、手机、伪造的雪花勇闯天涯啤酒瓶盖、雪花纯生啤酒瓶盖、珠江0度啤酒瓶盖、雪花纯生啤酒等物证，受案登记表、到案经过、常住人口基本信息、扣押清单、银行卡交易流水记录、东莞市盛辉物流有限公司黄江分公司取件记录、通话清单、雪花啤酒商标注册证、雪花啤酒公司相关资料、鉴定报告、珠江啤酒商标注��证、珠江啤酒公司相关资料、珠江啤酒公司鉴定报告、租赁合同、机动车信息查询、情况说明，证人黄某乙、刘某、黄某丙、梁某、蔡某、郝某、吴某、何某、叶某、谭某甲、谭某乙的证人证言，被告人黄某甲的供述和辩解等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人黄某甲未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与该注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了中华人民共和国刑律，已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。
公诉机关提请本院以假冒注册商标罪对被告人黄某甲定罪处罚，罪名成立，但指控金额不当。
经查，虽然被告人黄某甲于2015年6月17日在接受公安机关讯问时称，从“光头佬”处买来5包假冒注册商标的啤酒瓶盖共计约15000到20000个，另从网上购入8包假冒注册商标的瓶盖共计48000个，庭审时又称从“光头佬”处买入的仅有2包假冒注册商标的啤酒瓶盖共计约10000个，但根据证人黄某乙（系黄某甲雇佣的员工）的证言，黄某乙等人自2015年3月至案发时换掉过有奖励的啤酒瓶共有39600个至59400个，此外，证人黄某丙（系黄某甲雇佣的员工）称被告人黄某甲在2015年6月1日至2015年6月16日期间出货的啤酒中有5000到9000瓶啤酒是被换过瓶盖的，证人郝某也证实仅在2015年6月1日至2015年6月15日期间被告人黄某甲在天纳公司兑换中奖啤酒瓶盖就达10835个，综合以上证人证言，足以认定被告人黄某甲已更换瓶盖的啤酒约为39600瓶，非法经营数额为92400元，而现场缴获的假冒珠江0度啤酒瓶盖1920个、假冒雪花勇闯天涯啤酒瓶盖830个、假冒雪花纯生啤酒瓶盖43280个，均是用于更换相应的中奖啤酒瓶盖，对应的非法经营数额为107403元，以上合计非法经营数额为199803元，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”的情形。
被告人黄某甲庭审中能自认其罪，认罪悔罪态度较好，酌情可以从轻处罚。
被告人黄某甲尚未将现场扣押的假冒珠江0度啤酒瓶盖1920个、假冒雪花勇闯天涯啤酒瓶盖830个、假冒雪花纯生啤酒瓶盖43280个与中奖瓶盖进行更换，该部分是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
综合本案情况，本院对被告人黄某甲减轻处罚。
对于被告人提出的公诉机关指控的销售出的假冒啤酒盖的啤酒数量不到10000瓶的辩解意见以及辩护人提出的公诉机关指控被告人非法经营数额过高的辩护意见，前文已做分析，在此不再复述；
对辩护人提出的其他意见，经查基本属实，本院亦予以采纳。
暂扣于东莞市公安局常平分局的雪花啤酒129箱、雪花啤酒盖43972个、珠江啤酒盖1972个均是赃物，依法由暂扣机关东莞市公安局常平分局予以没收、销毁；
暂扣于东莞市公安局常平分局的打盖机2台、封箱机3台、手电筒3个、无牌江铃小货车1辆均是作案工具，依法由暂扣机关东莞市公安局常平分局予以没收，上缴国库；
随案移送的魅族手机1个是作案工具，依法予以没收，上缴国库。
根据被告人黄某甲的犯罪事实、犯罪情节、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黄某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币100000元（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月16日起至2017年9月15日止；
罚金在本判决生效后30日内向本院缴纳，上缴国库）。
二、暂扣于东莞市公安局常平分局的雪花啤酒129箱、雪花啤酒盖43972个、珠江啤酒盖1972个，���暂扣机关东莞市公安局常平分局予以没收销毁；
暂扣于东莞市公安局常平分局的打盖机2台、封箱机3台、手电筒3个、无牌江铃小货车1辆，由暂扣机关东莞市公安局常平分局予以没收，上缴国库；
随案移送的魅族手机1个，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。