广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2015）深福法知刑初字第127号公诉机关深圳市福田区人民检察院。

被告人陈某甲，户籍地：广东省汕头市潮南区，暂住深圳市福田区，无固定职业。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年6月11日被抓获，当日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2015年7月15日被逮捕。

现羁押于深圳市福田看守所。

辩护人黄志光，广东启仁律师事务所律师。

深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2015］2142号起诉书指控被告人陈某甲犯假冒注册商标罪，于2015年10月27日向本院提起公诉。

本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2015年12月10日、2016年6月22日公开开庭审理了本案。

深圳市福田区人民检察院指派检察员罗淑芳出庭支持公诉。

被告人陈某甲及其辩护人黄志光均到庭参加诉讼。

本案经退回公诉机关补充侦查及依法延长审限，现已审理终结。

公诉机关指控：2015年2月至6月，被告人陈某甲在未经苹果公司许可的情况下，从市场收购旧苹果iphone手机以及带有苹果公司注册商标的假冒苹果iphone手机后盖、触摸屏、包装盒等零配件，雇佣他人在其租用的本市福田区福滨新村14栋三单元605房内，对收购的旧苹果iphone手机更换后盖、触摸屏等零部件，维修、翻新、包装后对外销售，从中牟利。

2015年6月11日，深圳市公安局福田分局民警根据举报对本市福田区福滨新村14栋三单元605房进行检查，当场抓获被告人陈某甲及其雇佣的工人数名，现场查获疑似假冒苹果5s型手机54部、苹果5型手机4部、苹果4s型手机50部和苹果5s型手机电池12个、苹果5s型手机屏幕4个、苹果5s型手机后盖4个、苹果4s型手机后盖3个等手机配件以及镊子等翻新工具一批。

经鉴定：上述查获的手机中有51部苹果5s型手机、4部苹果5型手机、50部苹果4s型手机、4个苹果5s型手机后盖、3个苹果4s型手机后盖等配件均为假冒注册商标的商品，其中手机的价值共计人民币235150元。

公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定意见、勘验检查辨认笔录等证据证实上述事实。

公诉机关据此认为被告人陈某甲的行为已构成假冒注册商标罪，提请本院依法判处。

被告人陈某甲承认控罪，但辩称：1、现场被查获的手机中有27部苹果5s手机是其于5月30日向一名杨姓顾客定的货，但其还没有决定是否要该批手机，也没有付款，该批手机也没有经过检测和更换后盖，但其无法提供该客户的基本情况及联系方式；

2、现场被查获的没有后盖的苹果4s手机是其一个叫“小吉”的朋友送给其当零件用的，这些手机是坏的，是不能正常使用的，但其还没有对该批苹果4s手机进行拆卸，其也无法提供该朋友的基本情况及联系方式；

3、翻新苹果手机的实际销售价格iphone4s为700元左右每部、iphone5为1300元左右每部、iphone5s为1800元左右每部；

4、其在市场上收购旧的苹果手机及购买新的手机后盖、听筒等配件，如果手机零件有损坏就进行维修，后盖有损坏就需要更换，后盖破损不严重就不需要更换后盖，更换过后盖和屏幕的手机售价要增加100元；

5、其是文盲，因法律意识淡薄导致犯罪，希望法庭考虑其家庭情况，对其从轻处罚。

辩护人做无罪辩护，并发表如下辩护意见：一、回收旧手机及在网上购买手机零配件不违法；

二、对旧手机进行清洁、维修、更换零件也不违法；

三、没有翻新27部iphone5s和42部4s手机，没有侵犯苹果公司注册商标权，不能计入犯罪数额；

四、从本案犯罪主观心理分析，一般经济犯罪或带经济利益犯罪，嫌疑人都由于有巨大暴利所诱惑来进行，本案中被告人陈某甲利润率为3%至10%，根本不具有“要”犯罪主观意识，更谈不上主观主动积极参与犯罪；

五、从本案客观来分析；

1、从购买来源看，被告人陈某甲都是从华强北公开市场购买二手苹果手机以及电池、屏幕等零配件，并非从地下渠道购买，不是犯法；

2、从评估报告来看，本案106部手机在评估报告上的评估价格与正品手机相差不大，证明评估机构认定本案手机本身就是正品手机而非假冒；

3、从商标持有人利益来讲，苹果手机在市场上的流动量是不会发生变化的，苹果公司没有利益上的损失；

4、从商标持有人质量信誉来讲，涉案手机仍是苹果手机机芯，主要功能和主要品质没有发生变化，被告人没改变苹果手机结构及品质，不会影响苹果公司商标根本商业、质量上的信誉；

5、从消费者利益来讲，消费者在市场上购买二手商品，本身应有心理准备，只是旧些、便宜些，使用品质应该相差不大。

综上，被告人陈某甲做二手苹果手机生意，没有违反刑法上假冒注册商标罪主客观构成要件，请求判决被告人陈某甲无罪。

辩护人还当庭提交了残疾人证、门（急）诊病历复印件，用以证明被告人陈某甲的亲属身患××，急需其照料，家庭情况困难。

经审理查明：第6281379号“”和第5621463号“”商标由苹果公司注册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。

2015年2月至6月，被告人陈某甲在未经苹果公司许可的情况下，从市场收购旧苹果iphone手机以及带有苹果公司注册商标“”和“”的假冒苹果iphone手机后盖、触摸屏、包装盒等零配件，雇佣他人在其租用的本市福田区福滨新村14栋三单元605房内，对收购的旧苹果iphone手机更换后盖、触摸屏等零部件，维修、翻新、包装后对外销售，从中牟利。

2015年6月11日，深圳市公安局福田分局民警根据举报对本市福田区福滨新村14栋三单元605房进行检查，当场抓获被告人陈某甲及其雇佣的工人数名，现场查获疑似假冒苹果5s型手机54部、苹果5型手机4部、苹果4s型手机50部（其中无后盖的42部）和苹果5s型手机电池12个、苹果5s型手机屏幕4个、苹果5s型手机后盖4个、苹果4s型手机后盖3个等手机配件以及镊子等翻新工具一批。

经苹果电脑贸易（上海）有限公司鉴定，上述被查获的其中苹果5s型手机51部、苹果5型手机4部、苹果4s型手机50部（其中无后盖的42部）和苹果5s型手机后盖4个、苹果4s型手机后盖3个均为假冒苹果公司注册商标的产品。

经查，上述假冒苹果5s型手机51部、苹果5型手机4部、苹果4s型手机8部成品的实际销售价格共计为人民币114145元，假冒苹果4s型手机42部半成品（无后盖）翻新后的实际销售价格为人民币31080元。

上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、现场缴获的涉案手机、手机配件的照片等物证；

2、被告人陈某甲的身份材料、扣押物品清单、企业法人营业执照及授权书的复印件、记账笔记照片、情况说明等书证；

3、证人李某甲、陈某乙、谢某甲、谢某乙、李某乙、张某等人的证言；

4、被告人陈某甲的供述与辩解；

5、涉案物品价格鉴证结论书；

6、现场勘验笔录、现场图、现场照片及搜查笔录、辨认笔录等。

证据确实、充分，能够相互印证，已形成完整的证据链，足以认定。

本院予以确认。

本院认为，第6281379号“”和第5621463号“”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。

被告人陈某甲无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与上述两种注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。

公诉机关指控的罪名成立。

关于本案假冒注册商标手机的数量问题，侦查阶段被告人陈某甲、证人陈某乙、李某甲均辨认出已翻新好的假冒注册商标手机成品及半成品，被告人陈某甲亦曾供述称其就是从市场上回收旧苹果手机，检测手机功能是否正常，之后换上新的外壳及相关配件进行翻新销售，其一般不收不能用的苹果手机。

相关供述、证言、辨认笔录基本能够相互吻合、印证，足以认定涉案假冒注册商标手机的数量。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定，在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着或尚未全部附着假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。

故上述尚未附着假冒注册商标的半成品手机价值应计入非法经营数额，作为量刑情节酌情予以考虑。

庭审中，被告人陈某甲首次提出现场被查获的手机中有27部苹果5s手机没有经过翻新和更换后盖，现场被查获的没有后盖的苹果4s手机是其一个叫“小吉”的朋友送给其当零件用的坏手机，但均无法提供相关对合证人的基本情况及联系方式予以核实，且证人陈某乙出庭作证的证言与被告人陈某甲的辩解之间相互矛盾，出入很大，相关辩解可信度较低，不足采信，本院不予认可。

关于本案非法经营数额的认定问题，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

本案中被告人陈某甲曾供述称假冒苹果4s手机实际销售价格为人民币730元/部、假冒苹果5手机实际销售价格为人民币1350元/部、假冒苹果5s手机实际销售价格为人民币1800元/部；

而被告人陈某甲妻子谢某甲在本案中帮助被告人陈某甲通过qq网络等方式销售假冒苹果手机，证人谢某甲证实假冒苹果4s手机实际销售价格为人民币750元/部、假冒苹果5手机实际销售价格为人民币1380元/部、假冒苹果5s手机实际销售价格为人民币1900元/部至2230元/部；

二人关于实际销售价格的供述和证言基本能够相互印证，足以认定，本院予以确认并按二人所述实际销售价格的平均价格计算本案非法经营数额，即假冒苹果4s手机实际销售平均价格为人民币740元/部、假冒苹果5手机实际销售平均价格为人民币1365元/部、假冒苹果5s手机实际销售平均价格为人民币2015元/部，计算出本案已经制作完成且附着假冒注册商标标识的成品手机共价值人民币114145元，尚未附着假冒注册商标标识的半成品（无后盖）手机价值人民币31080元，对半成品部分的价值可作为量刑情节酌情予以考虑。

被告人陈某甲当庭表示认罪，基本能够如实供述假冒注册商标的罪行，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。

综合被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币七万元。

(刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月11日起至2017年8月10日止；

罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。

）二、缴获的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁；

扣押在案的作案工具依法予以没收、上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　姜菁菁人民陪审员　　彭　风人民陪审员　　戴自琳二〇一六年七月八日书　记　员　　李明哲附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。