广东省高级人民法院民 事 裁 定 书(2016)粤民终1032号上诉人（原审被告）：深圳市力伯侬户外用品有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区南湾街道南岭村桂芳园5栋（海棠阁）。

法定代表人：陈建勋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱小敏，广东五维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹晓星，广东德城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：李忠，男，1980年9月17日出生，汉族，身份证住址广东省五华县。

委托诉讼代理人：王启胜，广东国欣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雷晓群，广东国欣律师事务所律师。

上诉人深圳市力伯侬户外用品有限公司（以下简称力伯侬公司）因与被上诉人李忠侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第162号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

力伯侬公司上诉称：一、涉案专利属于现有技术，不符合专利保护的法定条件，不构成侵权。

本案有充分证据证明与涉案专利相同的产品在早前已经公开销售。

专利复审委员会作出的第27769号《无效宣告请求审查决定书》尚未生效，且力伯侬公司已补强证据重新提出了无效宣告请求。

二、在天猫商场公开的图片具有普遍的真实性、稳定性。

李忠主张天猫商城的系统可随意修改，但未提交证据证明其主张，应承担不利后果。

综上，一审判决认定事实不清，适用法律有误，请求二审法院依法予以撤销，改判驳回李忠的全部诉讼请求，并判令李忠承担本案全部诉讼费用。

李忠没有提交答辩意见。

李忠于2015年1月16日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.力伯侬公司立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存产品以及专用模具；

2.力伯侬公司赔偿李忠的经济损失及制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币20万元；

3.力伯侬公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实如下：2013年10月22日，李忠向国家知识产权局申请了一种名称为“运动手机臂包”的外观设计专利，并于2014年4月2日获得公告授权，专利号为ZL201330501550.8，专利权人为李忠。

最近一次缴纳专利年费时间是2014年10月17日，缴纳年费人民币90元。

本案专利由主视图、后视图、左视图、右视图、立体图、使用状态参考图共六幅视图组成。

从主视图看，本案专利两层拉链包，整体上看为细长形状，上部宽、下部窄，边角处设有弧形倒角；

从后视图看，整体呈长方形的轮廓，中间部位设有一条长条形绑带以及穿口，该穿口起固定作用，该长条形绑带可以通过穿口伸长和收缩；

从左视图看，由三层结构组成，最左侧为绑带，中间一层是大的拉链包，最右侧是小的拉链包，该小的拉链包的长度约为该大的拉链包的长度的五分之四；

从右视图看，由三层结构组成，最右侧为绑带，中间一层是大的拉链包，最左侧是小的拉链包，该小的拉链包的长度约为该大的拉链包的长度的五分之四；

从立体图看，本案专利由两层拉链包，整体为细长形状，由主包、副包和背带三部分组成，上部宽、下部窄，边角处设有弧形倒角；

从使用状态参考图看，绑带可以伸长，用以固定在人的手臂上。

李忠指控力伯侬公司制造、销售、许诺销售侵权。

根据（2014）深证字第165668号《公证书》记载，2014年12月18日，李忠的委托代理人来到广东省深圳市深圳公证处申请网页保全公证。

同日，在该处公证员及其工作人员监督下，进行了如下保全证据行为：打开计算机，进入Internet,点击IE浏览器,在地址栏内输入http://www.tmall.com,按回车键,进入相关网页，输入“力伯侬旗舰店”，见相关内容，如下：“力伯侬旗舰店”、“图+LEBONON”、“被诉侵权产品图片”、“促销价1927元”、“运单号360725116436，收货地址王启胜，159××××2551，广东省深圳市罗湖区桂园街道红岭中路1010号国际信托大厦一楼，518008”等内容，广东省深圳市深圳公证处公证员及其工作人员，见证了上述网页保全内容，并于2014年12月19日出具了上述《公证书》。

力伯侬公司当庭确认该天猫商城力伯侬旗舰店网站系其经营，该网站被诉侵权产品图片系其上传广告宣传。

李忠当庭提交其网上自行购买的被诉侵权产品。

本案被诉侵权产品，封存于塑料袋内。

该塑料袋上贴有一张《中通快递单》，该《中通快递单》记载如下：运单号360725116436，日期2014年12月17日，寄件人力伯侬旗舰店，收件人王启胜，电话159××××2551，收件地址是广东省深圳市罗湖区桂园街道红岭中路1010号国际信托大厦一楼等内容。

当庭拆开后，该塑料袋内有被诉侵权产品、以及发票。

该被诉侵权产品上有“图+LEBONON”的标识。

该发票（№10198578）记载：开票日期为2014年12月17日，顾客名称王启胜，品名户外用品，单价69元，上面加盖有“深圳市力伯侬科技有限公司发票专用章”。

李忠认为，力伯侬公司与深圳市力伯侬科技有限公司的法定代表人相同，力伯侬公司辩称是两家独立公司。

当庭将本案被诉侵权产品与本案专利进行比对，两者在主视图、后视图、左视图、右视图、立体图、使用状态参考图上，整体视觉效果上无差异，比对结论：两者构成相同。

双方当事人庭审均确认，本案被诉侵权产品实物外观与天猫商城力伯侬旗舰店网站所上传的涉案被诉侵权产品图片一致。

查力伯侬公司提交的抗辩证据1和2,在淘宝网登录悠度旅游用品旗舰店账户，在卖家交易管理页面下设定条件搜索历史订单中，每一订单还附有运动臂包的小图片，在聚划算的团购信息中，有较大图片用以显示运动臂包外观；

在淘宝网登录力伯侬旗舰店账户，在应对投诉的申请步骤中上传了有关运动臂包活动页面和销售订单的内容，力伯侬公司用以证明被诉侵权产品采用的是现有设计。

李忠为本案支出公证费人民币1800元，以及律师费人民币20000元。

李忠在本案中请求法院酌情确定赔偿损失的数额。

以上事实，有外观设计专利证书、专利年费缴纳收据、专利公告、送货单、宣传册、被诉侵权产品实物、网页公证书、公证费发票、庭审笔录等证据证实。

一审法院审理认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。

本案一种名称为“运动手机臂包”（专利号ZL201330501550.8）的外观设计专利被授权后，按时缴纳了专利年费，本案专利权目前处于合法有效状态，依法应受保护。

本案无争论的事实：被诉侵权产品与本案专利相同，落入本案专利权的保护范围。

本案争议焦点有：一是力伯侬公司是否构成制造、销售、许诺销售侵权的问题;二是力伯侬公司关于“现有设计”的抗辩是否采纳的问题；

三是力伯侬公司民事责任承担的问题。

争论焦点之一，关于力伯侬公司是否构成制造、销售、许诺销售侵权的问题。

首先，力伯侬公司构成制造、销售侵权。

任何将自己商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。

本案侵权产品上有力伯侬公司“图+LEBONON”的标识，该标识与力伯侬公司在天猫商城力伯侬旗舰店的“图+LEBONON”的标识一致，同时侵权产品系李忠在力伯侬公司的天猫商城力伯侬旗舰店购得，故力伯侬公司构成制造、销售侵权。

力伯侬公司确认在天猫商城开设力伯侬旗舰店，一审法院予以确认。

力伯侬公司在书面答辩状也确认制造、销售，一审法院予以确认。

力伯侬公司庭审时又否认制造、销售侵权，缺乏事实依据与法律依据，一审法院不予以采纳；

其次，力伯侬公司构成许诺销售侵权。

专利法意义上的许诺销售，是指以做广告等方式作出销售商品的意思表示。

力伯侬公司在其天猫商城力伯侬旗舰店网页上，上传并刊登了侵权产品图片，以做广告等方式作出销售商品的意思表示，力伯侬公司构成许诺销售侵权。

力伯侬公司当庭对该天猫商城力伯侬旗舰店由其经营、以及所上传宣传的侵权产品图片与侵权产品实物一致，亦不持异议，一审法院予以确认。

故力伯侬公司构成制造、销售、许诺销售侵权，力伯侬公司否认制造、销售侵权，缺乏充分证据证明，一审法院不予以采纳。

争论焦点之二，力伯侬公司关于“现有设计”的抗辩是否采纳的问题。

查力伯侬公司提交的抗辩证据1和2，或者由于运动臂包图片过小无法看出运动臂包的外观设计内容，无法与本案专利进行比对，或者运动臂包图片的信息因是卖家自行上传，在没有其他证据佐证的情况下，无法认定该自行上传信息的真实性，无法认定在本案专利申请日前已被销售公开，故而无法确认本案被诉侵权产品采用的是“现有设计”。

故力伯侬公司关于侵权产品使用“现有设计”的抗辩理由，一审法院不予以采纳。

争论焦点之三，关于力伯侬公司民事责任承担的问题。

在与外观设计专利产品相同种类即“运动臂包”产品上，本案被诉侵权设计与本案授权设计构成相同，被诉侵权设计落入本案外观设计专利权的保护范围。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其外观设计专利产品。

力伯侬公司未经专利权人许可，制造、销售、许诺销售侵权产品，力伯侬公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因李忠在本案中未能提交因力伯侬公司侵权行为给其造成实际经济损失的证据，且力伯侬公司侵权获利数额也不能准确查清,故一审法院综合力伯侬公司所实施的侵权行为性质包括制造、销售、许诺销售侵权、其他具体侵权情节、以及李忠合理支出费用等，酌情确定赔偿数额为人民币10万元。

李忠为制止本案侵权行为所支出的合理费用计算至赔偿损失的范围内。

因李忠未能举证证明本案侵权模具现状，故李忠请求销毁模具的诉讼请求，缺乏证据证明，一审法院无法采纳。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:一、力伯侬公司立即停止侵害本案名称为“运动手机臂包”（专利号ZL201330501550.8）的外观设计专利权，销毁侵权产品；

二、力伯侬公司于判决生效之日起10日内向李忠赔偿经济损失及合理支出费用共计人民币10万元；

三、驳回李忠的其他诉讼请求。

力伯侬公司若未按判决指定的期限履行判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，力伯侬公司应向李忠加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币4300元，由力伯侬公司负担。

本院审理查明，本案二审期间，力伯侬公司提供了国家知识产权局专利复审委员会于2016年7月14日发文的第29419号《无效宣告请求审查决定书》，决定宣告本案第ZL201330501550.8号专利权全部无效。

本院认为，2016年4月1日起施行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。

有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。

专利权人另行起诉的，诉讼时效期间从本条第二款所称行政判决书送达之日起计算。

”本案在本院审理过程中，国家知识产权局专利复审委员会作出了第29419号《无效宣告请求审查决定书》，宣告李忠据以提起本案诉讼的第ZL201330501550.8号专利权全部无效，李忠已经丧失提起本案诉讼的权利基础，其起诉应予驳回，一审判决应予撤销。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第162号民事判决；

二、驳回李忠的起诉。

李忠预交的一审案件受理费4300元，深圳市力伯侬户外用品有限公司预交的二审案件受理费4300元，由一、二审法院分别予以退回。

本裁定为终审裁定。