安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖01民终1136号上诉人（原审被告）：合肥新上岛商务宾馆（普通合伙），住所地安徽省合肥市。

负责人：韩克勤，执行事务合伙人。

委托代理人：翟荣稳，安徽卓泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杭州上岛咖啡食品有限公司，住所地浙江省杭州市经济技术开发区。

法定代表人：金法龙，执行董事。

委托代理人：徐安，北京大成（杭州）律师事务所律师。

委托代理人：钱晓翀，北京大成（杭州）律师事务所律师。

上诉人合肥新上岛商务宾馆（普通合伙）（以下简称新上岛宾馆）因侵害商标权纠纷一案，不服合肥高新技术产业开发区人民法院作出的（2015）合高新民三初字第00365号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院审理查明：第1385773号“”商标原注册人海南上岛农业开发有限公司于2000年4月14日依法注册了该商标，于2002年5月30日将该商标转让给上海上岛咖啡食品有限公司（以下简称上海上岛公司）。

该商标核定服务项目为第42类，包括咖啡馆、餐厅、自助餐馆、快餐馆等，有效期限续至2020年4月13日。

2002年4月17日,甲方为海南上岛农业开发有限公司与乙方为合肥上岛咖啡食品有限公司（詹旭军）所签订的《加盟合同书》载明：甲方提供“上岛”咖啡系列名称供乙方在安徽省境内“上岛咖啡店”使用；

甲方免费负责辅导乙方开业，培训酒吧员、厨师、场内有关工作人员，使乙方早日正式营业；

甲方及时向乙方提供加盟店的原料、器具和物品，其价格参照其他加盟店的优惠价格，并保证质量；

加盟费40万元，乙方在本合同签订时，一次性付清全部加盟金；

乙方实行“独立核算、自主经营”的经营方针，盈亏与甲方无关，但要遵行甲方的经营策略，如有重大改变（如经营者或法人代表等），应征得甲方同意；

甲方授权在安徽省内由乙方使用“上岛”商标、招牌、供应物料、代理加盟业务；

合同期限自2002年4月17日起至乙方停止经营止等内容。

合同乙方栏内仅有詹旭军签名。

2002年7月1日，合肥上岛咖啡食品有限公司注册成立，法定代表人为季瑞明，詹旭军系股东之一。

2006年11月10日，上海上岛公司出具函件，确认上海上岛公司系第1385773号商标的专有权人，在安徽省境内开设上岛咖啡西餐厅必须取得杭州上岛咖啡食品有限公司（以下简称杭州上岛公司）及陈文敏的授权。

2006年11月15日，杭州上岛公司及陈文敏向合肥上岛咖啡食品有限公司及詹旭军出具委托书，载明委托贵司在安徽省内发展“上岛咖啡”西餐厅的加盟及营运管理业务。

2007年9月8日，詹旭军在转让合肥上岛咖啡食品有限公司股权后不再担任公司的经理职务，并出具委托书，载明：因原本人代表合肥上岛咖啡饮品有限公司前往杭州上岛咖啡饮品有限公司所受让陈文敏先生的委托书，现委托合肥上岛咖啡食品有限公司法定代表人季瑞明先生全权在安徽省内发展“上岛咖啡”西餐厅的加盟及营运管理业务。

2007年12月10日，新上岛宾馆成立，经营范围为住宿、餐饮、烟酒零食，其餐厅与客房为一体化经营。

2013年1月15日，上海上岛公司与杭州上岛公司签订《注册商标许可使用确认书》。

上海上岛公司确认：自2007年6月7日至2020年4月13日，杭州上岛公司享有第1385773号注册商标在安徽省、陕西省及浙江省境内的绍兴、金华、湖州、嘉兴和杭州（不包括淳安和建德）区域内的独占许可使用权；

在上述时间及区域范围内，杭州上岛公司有权使用或许可他人使用第1385773号注册商标，并有权授权第三人使用该商标；

如该注册商标在上述区域遭到第三人侵犯，杭州上岛公司有权单独以自己的名义对侵权人提起控告或起诉，并单独获得赔偿款或和解款。

2015年5月6日，杭州上岛公司向安徽省合肥市徽元公证处申请保全证据公证。

当日，该公证处公证员宋琨、工作人员李晓娟及杭州上岛公司委托代理人钱晓翀至合肥市明光路与长江东大街交口的东南、明光路东侧一条小路（路口南为门头标有“小江烟酒商行”等文字的店铺、路口北为门头标有“尚品”等文字的店铺）内、移动门头和楼顶标有“新上岛商务酒店”等文字的建筑物前。

在公证人员的监督下，钱晓翀以普通消费者的身份在店内一餐厅进行消费，对该包厢内的相关物品进行拍照，并取得盖有“合肥新上岛商务宾馆（普通合伙）发票专用章”的“安徽省合肥市地方税务局通用机打有奖发票”一张。

该公证处出具（2015）皖合元公证字第5083号公证书。

公证书所附照片显示：店铺招牌及门头、手写菜单、名片等处标注“”图文字样。

另查明，2013年5月，杭州上岛公司对位于安徽省宣城市双塔路“上岛咖啡宣城加盟店”授权许可其使用“上岛咖啡”品牌、商标等，合同有效期四年，加盟费用160000元。

2014年4月，杭州上岛公司对位于安徽省巢湖市“上岛咖啡丽景加盟店”授权许可其使用“上岛咖啡”品牌、商标等，合同有效期四年，加盟费用160000元。

2015年1月，杭州上岛公司对位于安徽省宁国市翠竹南路“上岛咖啡城市之光加盟店”授权许可其使用“上岛咖啡”品牌、商标等，合同有效期四年，加盟费用160000元。

原审法院认为：第1385773号“”注册商标目前在保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。

上海上岛公司与杭州上岛公司就该第1385773号注册商标的许可使用范围重新进行了约定，杭州上岛公司经许可，取得该商标自2013年1月15日起至2020年4月13日在包括安徽省区域在内的独占许可使用权，对该区域内侵犯第1385773号注册商标专用权的行为有权以自己的名义对侵权人提起诉讼，本案中，公证证据保全的时间为2015年5月6日，处于杭州上岛公司获得关于安徽省独占许可使用权授权的期限内。

将新上岛宾馆在其经营场所的店铺招牌、门头及手写菜单、名片上标注“”与案涉第1385773号“”注册商标相比较，两者的核心文字均为“上岛”，文字外围图案基本相同，差别主要在于前者文字为“新上岛”，而后者文字为“上岛”，但两者图文各要素组合后整体结构相似，在相关公众施以一般注意力的情形下，易使相关公众误认为新上岛宾馆提供的商品与涉案注册商标的商品有特定的联系。

新上岛宾馆辩称得到合肥上岛咖啡食品有限公司授权，但未能提供有效证据予以证明，且2002年《加盟合同书》中约定的是合肥上岛咖啡食品有限公司在安徽省内发展“上岛咖啡”西餐厅的加盟经营管理，而新上岛宾馆实际系餐厅与客房一体化经营，即便得到授权，新上岛宾馆实际营运的业务已超越合肥上岛咖啡食品有限公司曾取得的许可范围。

综上，新上岛宾馆未经许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标且易导致混淆，应当认定构成侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，杭州上岛公司所举证证明的与案外公司之间的费用是特许经营合同中的特许经营费用，而非商标许可使用费，故杭州上岛公司未能举证证明因新上岛宾馆侵权行为的违法所得，也未能举证证明其因新上岛宾馆侵权行为所导致的实际损失。

原审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权时间、新上岛宾馆对自身侵权行为的认识程度、杭州上岛公司为制止侵权支出公证费和律师费等因素，酌定新上岛宾馆向杭州上岛公司赔偿经济损失共计80000元。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、新上岛宾馆自判决生效之日起立即停止侵犯杭州上岛公司第1385773号“”注册商标专用权的行为，即拆除带有“”标志的店外招牌和店内装饰；

二、新上岛宾馆于判决生效之日起十日内一次性向杭州上岛公司赔偿经济损失80000元（包括为制止侵权行为所支出的合理费用开支）；

三、驳回杭州上岛公司其他诉讼请求。

本案案件受理费4300元，由杭州上岛公司负担800元，新上岛宾馆负担3500元。

宣判后，新上岛宾馆不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，改判驳回杭州上岛公司的诉讼请求。

事实与理由为：一、一审法院认定新上岛宾馆没有有效证据证明其取得了合肥上岛咖啡食品有限公司的授权，属于认定事实错误。

新上岛宾馆自2007年成立，发起人中有黄保锁，而黄保锁曾经是合肥新上岛咖啡食品有限公司的法定代表人，足以证明新上岛宾馆获得了授权；

二、杭州上岛公司主张的涉案商标注册类别为第42类，包括餐厅、咖啡馆等服务，而新上岛宾馆使用的服务种类为宾馆，与注册商标并不相同也不类似；

三、一审判决酌定赔偿8万元没有事实依据，明显过高。

被上诉人杭州上岛公司辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

上诉人与被上诉人在本院二审期间均没有提供新的证据。

经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为：新上岛宾馆在本案中主张其基于合肥上岛咖啡食品有限公司的授权使用新上岛商标，但未能提供商标权人或者合肥上岛咖啡食品有限公司向其授权的相关证据，故对其此节上诉主张，本院不予采信。

新上岛宾馆使用的商标与杭州上岛公司主张的注册商标整体构成近似，相关公众在投入一般注意力时，容易对两者产生混淆，或误认新上岛宾馆与商标权人有着某种联系。

杭州上岛公司主张的商标的注册类别为第42类，包括提供食宿旅馆、咖啡馆、餐厅、快餐馆等服务，而涉案被控商标使用类别为宾馆，与受保护商标属于同一类服务，故新上岛宾馆使用的涉案商标构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

至于新上岛宾馆上诉主张一审判决酌定赔偿过高的理由，新上岛宾馆成立于2007年，经营时间较长，一审判决酌定8万元的赔偿数额并无不当。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2600元，由上诉人合肥新上岛商务宾馆（普通合伙）负担。

本判决为终审判决。

审判长　罗　钢审判员　朱治能审判员　陈　思二〇一六年八月一日书记员　叶兆国附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。