上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪民终115号上诉人(原审被告)：上海博以文科技有限公司，住所地上海市青浦区徐泾镇振泾路XXX号XXX幢XXX层XXX区XXX室。

法定代表人：郑峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄虹婷，天津宇平律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：刘向东，男，汉族，1979年1月1日出生，住安徽省宿州市泗县丁湖镇张巷村三区055号。

委托诉讼代理人：任宝新，北京路浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王莹，北京路浩律师事务所实习律师。

原审被告：上海晶朵商贸有限公司，住所地上海市闵行区元江路XXX号第1幢E2502室。

法定代表人：王印国。

上诉人上海博以文科技有限公司(以下简称博以文公司)因与被上诉人刘向东及原审被告上海晶朵商贸有限公司(以下简称晶朵公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2015)沪知民初字第236号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年3月21日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。

上诉人的委托诉讼代理人黄虹婷与被上诉人的委托诉讼代理人任宝新到庭参加诉讼。

原审被告晶朵公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。

本案现已审理终结。

博以文公司上诉请求：依法撤销上海知识产权法院(2015)沪知民初字第236号民事判决，驳回被上诉人全部诉讼请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费。

事实和理由：一、博以文公司仅为善意销售方，销售的涉案商品存在合法来源；

二、晶朵公司作为商标权利人许可博以文公司使用“Youwin友多闻”商标，该商标使用行为不能认定为生产被控侵权产品行为；

三、被控侵权产品与涉案专利授权外观设计存在明显差异，不构成近似；

四、一审法院判赔数额过高。

刘向东辩称：一、上诉人行为构成制造被控侵权产品的行为；

二、被控侵权产品与涉案专利授权外观设计之间的差别属于细微差别；

三、综合本案情况，一审法院判赔数额合理。

综上，一审法院事实认定与法律适用均正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告晶朵公司未作陈述。

刘向东向一审法院起诉请求：1、两被告停止侵权，撤除网站上的侵权产品信息，销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具；

2、两被告连带赔偿原告经济损失及合理费用共计人民币(以下币种相同)15万元。

一审法院认定事实：一、关于原告主张的权利方面的事实2011年4月21日，原告向国家知识产权局申请名称为“音响(金刚便携式XWAY-M5)”的外观设计专利，并于2011年9月21日获得授权，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.8。

该专利简要说明记载：“本外观设计的设计要点：整体外形，按钮及线条布局”、“最能表明设计要点的图片或者照片：立体图”。

结合原告专利授权公告时刊登的各视图，涉案专利产品为一便携式音响，整体呈圆柱体，主体直径与高的比例约为6：5；

顶面呈网状设计；

底部设有一长方形框，长方形框内设有椭圆形的电源开关键；

柱身下部深色区域正面(主视图)分布有长条形音量或曲目播放调节按钮，背面(后视图)依次设有存储卡插口、音频输入/出插孔、数据/电源插口；

深色区域之上为相对浅色的空白区域，该区域在靠近顶部处设有一环形凹槽。

2012年8月31日，原告就其与深圳市艾特铭客科技有限公司(以下简称艾特铭客公司)签订的涉案专利实施许可合同向国家知识产权局备案。

备案证明记载许可类型为普通许可，许可期限自2012年5月25日至2013年5月24日，许可使用费为30万元。

涉案专利曾于2014年2月28日、同年3月21日被提起无效宣告请求，同年9月29日、12月5日，国家知识产权局专利复审委员会分别作出第24180号、第24593号无效宣告请求审查决定，维持涉案专利有效。

二、关于被控侵权的相关事实2014年11月24日、2015年3月12日，经公证，原告委托代理人在www.jd.com(京东商城)网站上被告博以文公司经营的“上海博以文专营店”内购买了“友多闻(Youwin)UDN7威武小钢炮无线蓝牙音箱蓝色”(以下简称被控侵权产品1)、“友多闻(Youwin)UDN7威武小钢炮无线蓝牙音箱银色”(以下简称被控侵权产品2)各一件，分别支付货款89元、49元。

2015年3月10日、同年3月12日、同年5月11日，经公证，原告委托代理人分别在www.suning.com(苏宁易购)、www.amazon.cn(亚马逊)、www.gome.com.cn(国美在线)网站上购买了“友多闻(Youwin)UDN7威武小钢炮无线蓝牙音箱(银色)”(以下简称被控侵权产品3)、“Youwin友多闻UDN7威武小钢炮无线蓝牙音箱(红色)”(以下简称被控侵权产品4)、“友多闻(Youwin)UDN7威武小钢炮无线蓝牙音箱(银色)”(以下简称被控侵权产品5)各一件，分别支付货款49元、49元、39元。

公证购买的上述5件被控侵权产品的包装盒上均贴有被告博以文公司的企业名称、地址、联系电话、官网信息以及“友多闻”商标的标贴，“Youwin友多闻”为被告晶朵公司申请注册的商标。

该5款产品中，被控侵权产品1、4的外观相同(不考虑颜色)，整体呈圆柱体，主体直径与高的比例约为6：5；

顶面为网状设计；

底部中央设有一类长方形凹槽框，内贴有产品信息；

柱身下部深色区域有一条分割线，该区域依次分布有TF存储卡插口、数据/电源插口、圆形摆动音量或曲目调节键、电源开关键、指示灯、MIC麦克风插口，各键下方刻有与深色区域同色的文字符号标识印记；

深色区域之上为相对浅色的空白区域，在靠近顶部处设有一条环形凹槽。

被控侵权产品2、3的顶面网罩略突出于柱身顶部，柱身下部深色区域无文字符号标识，相关的标识被刻在底部外围处，底部中央的类长方体框为空白框，其余外观均与被控侵权产品1、4相同。

被控侵权产品5柱身下部深色区域各键下方的文字符号标识为白色字体，底部中央类长方形产品信息框略突出，底部外围还刻有与柱身下部白色标识相同的印记，其余外观均与被控侵权产品1、4相同。

三、关于被告博以文公司主张现有设计抗辩的事实2011年1月24日，案外人太某某(珠海)电子有限公司向国家知识产权局申请名称为“迷你小音响”的外观设计专利，并于2012年1月18日获得授权，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.8。

该专利产品整体呈圆柱体，柱体直径与高的比例约为5：6；

顶面有网罩，但网罩相对于顶面凸出，并且网罩直径占顶面直径的3/4左右；

柱身上、下部各有一线条，将柱身分隔成上部、中部和下部，上部和下部面积相同，在柱身中部和下部的交界处设有圆形电源插口、圆形按钮、USB插口；

底部为多个环形，中央设有开关键。

四、关于被告博以文公司主张被控侵权产品具有合法来源的事实2015年1月28日，深圳东方宏云科技有限公司向被告博以文公司出具增值税专用发票两张，发票记载“UDN7威武小钢炮无线蓝牙音箱”的数量分别为344台、186台，金额(含税)分别为9,976元、5,394元。

五、其他事实被告晶朵公司于2012年8月14日成立，注册资本为50万元，经营范围包括计算机、软件及辅助设备、通信设备等的销售，从事网络科技、技术开发等。

被告博以文公司于2014年4月8日成立，注册资本500万元，经营范围包括电子产品、计算机、信息科技领域内的技术开发，销售有色金属、电子产品等。

原告为本案支出了公证费3,000元。

一审法院认为，原告系“音响(金刚便携式XWAY-M5)”外观设计专利权人，该项专利目前仍处于有效状态，任何单位或个人未经原告许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。

一、被控侵权产品是否落入原告涉案专利权的保护范围《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判断被诉侵权设计与授权外观设计是否相同或近似，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

通常而言，产品正常使用时容易被直接观察到的部位、授权外观设计区别于现有设计的设计特征，对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

本案中，5款被控侵权产品与专利产品均为便携式音响，故属于同类产品。

经比对，被控侵权产品1、4与原告专利产品的相同之处在于：整体均呈圆柱体，主体直径与高的比例约为6：5；

顶面为网状设计；

柱身自上而下分为浅色和深色两个区域；

深色区域设有存储卡插口、数据/电源插口；

浅色区域靠近顶部处有环形凹槽。

两者主要的不同之处在于：1、两者柱身深色区域的音量或曲目调节键(按钮)的形状不同，被控侵权产品在深色区域还多设了电源开关键和指示灯、MIC麦克风封孔，少了音频输入/出插孔；

2、被控侵权产品的深色区域有一条分割线，原告专利没有；

3、两者的底面设计不同。

在产品正常使用状态下，消费者容易观察到的部位为顶面和柱身，而底部一般不容易被观察到，故在整体比对时主要考虑顶面和柱身的设计。

现两者的圆柱体形状、顶部的网状设计、柱身分深色和浅色区域的设计、环形凹槽设计等均相同，被告博以文公司所称的网面疏密、环形凹槽与顶面的距离差异均属于极其细微的差别，对于消费者而言很难察觉。

而被控侵权产品深色区域设置的文字符号属于说明性文字而非装饰性文字，在比对时对整体视觉影响力较弱；

其深色区域设置的分割线较细且与深色区域同色，故对整体视觉影响亦较小；

此外，其深色区域的MIC麦克风封孔几乎难见。

两者深色区域的其他按钮开关设置虽有不同，但作为普通消费者而言，对按钮开关施于的注意力更多基于功能而非外观，两者的上述差异并不能对整体视觉产生显著影响，故认定被控侵权产品1、4与原告专利构成近似。

同理，被控侵权产品2、3顶面网罩虽略突出于柱身顶部，但该差异细微，消费者一般难以察觉，而其它的设计特征比对同被控侵权产品1、4，不再赘述。

被控侵权产品5的比对意见同被控侵权产品1、4。

因此，认定被控侵权产品2、3、5亦与原告专利构成近似。

综上所述，5款被控侵权产品均已落入了原告涉案专利权的保护范围。

二、被告博以文公司提出的现有设计抗辩能否成立根据《专利法》第二十三条第四款规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

被告引用了XXXXXXXXXXXX.8号专利作为现有设计抗辩的依据，经查，该项专利的申请日为2011年1月24日，早于原告专利申请日，但其授权公告日为2012年1月18日，故其公开时间晚于原告专利申请日，根据《专利法》的上述规定，该项专利不属于现有设计，而应属于抵触申请，被告博以文公司引用该份专利作为现有设计抗辩的依据不当。

此外，将该份专利与被控侵权产品相比，两者存在以下区别点：1、两者顶面与柱身的比例不同。

2、被控侵权产品整个顶面为平坦的网状设计；

该专利仅部分顶面为网状设计，且网罩相对于顶面凸出。

3、该专利分上、中、下三部分，上部和下部等面积；

被控侵权产品分深色、浅色两个区域，其环形凹槽至顶面的面积明显小于深色区域的面积。

4、该专利的电源插口、USB插口、按钮均设置在柱身中部和下部的交界处，导致分界线中断；

被控侵权产品的相关按钮均设置在深色区域内。

鉴于被控侵权产品与抵触申请的顶面设计、柱身设计存在明显差异，故即便以抵触申请类推适用现有设计抗辩，被告博以文公司的抗辩亦不能成立。

三、被告博以文公司提出的合法来源抗辩能否成立《专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

根据上述规定，合法来源抗辩仅适用于使用、许诺销售、销售侵权产品的情形，而不适用于生产侵权产品的情形。

本案中，被控侵权产品的外包装上标注了被告博以文公司的企业名称、地址、联系方式等信息，被告博以文公司辩称上述信息仅用以表示其为该产品的销售商。

对此，一审法院认为，我国相关产品质量法要求在产品上标注生产厂家的厂名、厂址，而未规定需要在产品上标注销售商的信息，从产品信息标注习惯以及消费者的认知角度理解，除非在产品上明确注明该企业为销售商，否则在产品上标注的企业信息就是生产厂家的信息，而不会被认为是销售商的信息，故被告博以文公司的上述辩解不符合常理，一审法院不予采纳。

鉴于被告博以文公司系以被控侵权产品生产者的身份对外明示，而非单纯的销售商，故不论该产品实际来源于何方，其均应对外承担生产商的民事责任，根据《专利法》第七十条的上述规定，本案不适用合法来源抗辩，一审法院对被告博以文公司提出的合法来源抗辩不予支持。

四、两被告应承担的民事责任被告博以文公司未经原告许可，生产、销售、许诺销售被控侵权产品的行为构成了对原告涉案专利权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。

被控侵权产品的外包装上标注的商标为被告晶朵公司申请的商标，而商标的作用就是识别商品来源，故在该被告未作抗辩亦未提交相反证据的情况下，一审法院认定其与被告博以文公司共同为该产品的生产商，两被告的行为构成共同侵权。

关于两被告承担停止侵权的范围，包括停止生产、销售、许诺销售侵权产品以及销毁库存侵权产品等，至于原告要求被告销毁侵权模具和设备的诉讼请求，鉴于现无确切证据证明两被告处存在生产侵权产品的专用模具和设备，故对原告的该项诉请不予支持。

关于赔偿经济损失的金额问题，原告未能提供证据证明其因被告侵权行为所遭受的损失或两被告实施侵权行为所获得的利益，虽然原告提交了专利实施许可合同备案证明，但其未提交合同涉及的许可使用费已实际支付的证明，并明确表示在本案中不主张以专利许可使用费为依据计算经济损失，而是请求适用法定赔偿。

故一审法院根据原告的请求，综合考虑涉案专利在实现产品利润中所占的价值比重、被控侵权产品的售价及可能的利润、被控侵权产品在京东商城、苏宁易购、亚马逊、国美在线等网站上的销售情况、原告为本案支出的公证费及购买被控侵权产品的费用等因素酌情确定本案赔偿金额为40,000元。

一审法院判决：一、晶朵公司、博以文公司停止侵犯刘向东享有的名称为“音响(金刚便携式XWAY-M5)”的外观设计专利权(专利号ZLXXXXXXXXXXXX.8)；

二、晶朵公司、博以文公司赔偿刘向东经济损失及合理费用40,000元；

三、驳回刘向东的其余诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以认定。

本院认为：一、被控侵权产品的外包装上标注了博以文公司的企业名称、地址及联系方式，一审法院据此认定博以文公司系被控侵权产品的生产者并无不妥。

博以文公司提交的发票不足以否定一审法院对该节事实的认定，即发票记载的交易信息不足以支持博以文公司关于被控侵权产品具有合法来源的事实主张，其依据《专利法》第七十条提出的抗辩理由缺乏充分的事实依据，本院不予认可；

二、一审法院并非依据博以文公司在被控侵权产品外包装上使用“Youwin友多闻”商标的行为认定其具有制造、生产被控侵权产品的行为，故上诉人关于“商标使用行为不能认定为生产被控侵权产品行为”的上诉理由不能成立，本院不予支持；

三、关于博以文公司主张的被控侵权产品与涉案专利授权外观设计在顶面网罩密度、柱身线条、开关、LED灯、麦克风、音频口、功能键、深色部分占比、底面、环形凹槽与顶面距离等方面存在的若干差异，该些差异均属于对涉案专利授权外观设计中局部位置的细节性改动，对整体视觉效果影响十分有限，难以构成两者在整体上的实质性差异，一审法院在整体视觉效果综合判断基础上认定被控侵权产品外观设计与涉案专利授权外观设计构成近似并无不妥，上诉人关于两者不近似的上诉理由与事实不符，本院不予支持；

四、一审法院综合考虑涉案专利在实现产品利润中所占的价值比重、被控侵权产品的售价及可能的利润、被控侵权产品在京东商城、苏宁易购、亚马逊、国美在线等网站上的销售情况、被上诉人为本案支出的公证费及购买被控侵权产品的费用等因素酌情确定本案赔偿金额为40,000元，属于合理范围，故上诉人关于一审判赔数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，博以文公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币800元，由上海博以文科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　马剑峰代理审判员　　孔立明代理审判员　　徐卓斌二〇一六年八月二十四日书　记　员　　刘　伟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；