广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终878号上诉人（原审原告）：邱小良，男，汉族，1972年5月20日出生，住广东省东莞市。

委托代理人：黄仁东，广东莞信律师事务所律师。

委托代理人：陈志飞，广东莞信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：厦门尔升山贸易有限公司。

住所地：福建省厦门市湖里区围里坂尚路***号腾顺达工业楼2F201。

组织机构代码为08992671-4。

法定代表人：陈小斌，经理。

委托代理人：陈书森，福建典格律师事务所律师。

委托代理人：吕晓华，福建典格律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江天猫网络有限公司。

住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道***号*号楼*层。

组织机构代码为57146091-6。

法定代表人：陆兆禧，董事长。

委托代理人：谢海阳，广东木铎律师事务所律师。

委托代理人：李志华，广东木铎律师事务所律师。

上诉人邱小良因与被上诉人厦门尔升山贸易有限公司（下称尔升山公司）、浙江天猫网络有限公司（下称天猫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1485号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：邱小良于2011年11月22日向国家知识产权局申请名为“背包（20111202）”的外观设计专利，于2012年5月23日获得授权公告，专利号为ZL201130494377.4（下称涉案专利）。

涉案专利设计用于收纳、存放物品及便于携带的双肩背包，设计要点在于产品的两侧设有可放物品的网状附袋。

涉案专利年费缴纳至2015年10月30日。

邱小良提交形式审查合格日为2014年10月1日的专利权评价报告显示，涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2015年6月24日，邱小良的委托代理人到广东省东莞市东部公证处申请证据保全公证。

该代理人在公证人员的监督下用公证处的电脑进行上网，在天猫商城中的leke旗舰店，付款99元购买一款“乐刻妈咪包双肩大容量多功能妈妈背包”。

2015年6月30日，在公证人员的监督下，邱小良的代理人收取了前述所购货物，并上网确认收货。

公证机关对前述事项作出（2015）粤莞东部第012308、012932、012956号公证书。

邱小良支付公证费1833元，晒相费162元。

邱小良提供的证据7显示，尔升山公司在网络上的三个链接计得的总销售量为27656个。

尔升山公司认为，被诉侵权产品的实际销量只有约1000个，因被诉侵权产品存在改版及升级版，天猫上的销售数据是综合改版和升级版的数据，并非全部真实有效的销售数额。

2015年7月17日，邱小良尔以升山公司和天猫公司侵害其涉案专利权为由，向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、尔升山公司立即停止生产、销售、许诺销售涉案侵权产品；

2、天猫公司立即停止销售、许诺销售涉案侵权产品的行为，立即删除载明有涉案侵权产品的网页信息；

3、尔升山公司、天猫公司连带赔偿邱小良经济损失200000元（含维权成本）；

4、尔升山公司和天猫公司负担本案诉讼费用。

经一审当庭拆封，被诉侵权产品背包正面印有“lekebaby”及图标识，背部绣有“lekebaby”及图标识，吊牌上除有“lekebaby”及图标识外，还有一合格证，上有产品的品牌、执行标准、质量等级等内容，并印有“厦门尔升山贸易有限公司”及电话、邮箱。

尔升山公司认为，背包及吊牌上的信息真实，是尔升山公司用于销售的信息。

另查明：天猫公司的《增值电信业务经营许可证》显示，该公司经营第二类增值电信业务中的信息服务业务。

其最新日期为2014年1月10日的《淘宝服务协议》第四条第1款c）项约定，在淘宝平台上使用淘宝服务过程中，不发布涉嫌侵犯他人知识产权或者其他合法权益的商品或服务信息。

尔升山公司向天猫公司提交过一份《投诉方专利说明》的文件，尔升山公司在文件里指出被诉侵权产品与“背包（20111202）”存在的外观设计不同点。

天猫公司据此认为尔升山公司申诉成功，故没有删除销售平台上被诉侵权产品的链接。

经对比，邱小良认为，被诉侵权产品与涉案专利构成相似。

尔升山公司认为，从左视图看，涉案专利设计左右两边有一个网状附袋，被诉侵权产品相应部位不是网状附袋；

被诉侵权产品与涉案专利设计在使用时能看到手提带及背带，涉案专利手提带是独立结构，被诉侵权产品的手提带相连结构，同时有一两个与婴儿车连接的固定带，涉案专利的背带是直线形，被诉侵权产品的背带是往外撇的；

涉案专利正面的侧袋比较高，被诉侵权产品侧袋比较低；

涉案专利设计背部排气槽是四个，被诉侵权产品是背部排气槽两个。

涉案专利被诉侵权设计附图附图??主视图后视图??左视图右视图?立体图??主视图后视图??左视图右视图?立体图原审法院认为：邱小良是涉案专利的专利权人，涉案专利至今处于有效状态，应受法律保护。

除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利设计。

尔升山公司对有销售及许诺销售被诉侵权产品并无异议，本案争议焦点是，被诉侵权产品与涉案专利设计的外观是否近似，尔升山公司是否有制造被诉侵权产品，天猫公司是否有帮助侵权行为。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

被诉侵权产品与涉案专利设计均是背包，属于同类产品。

将被诉侵权产品与涉案专利设计相比较，两者整体形状呈梯形，底部稍大并略向上收窄，从主视图看，两者正面上部均有一个一字形拉链口袋，中间有一倒U形拉链口袋，两侧有拉链口袋，不同之处是，被诉侵权产品的倒U形拉链口袋占整个背包正面的比例约为1：2；

涉案专利倒U形拉链口袋占整个背包正面的比例约为2：3，被诉侵权产品顶部没有手提带，涉案专利设计顶部有一手提带。

从左视图及右视图看，被诉侵权产品与涉案专利设计均有两个侧袋，但被诉侵权产品的两个侧袋非网状结构，涉案专利的两个侧袋是网状结构；

从后视图看，被诉侵权产品的两条背带略向左右分开，并在顶部连接，形成一个提手部分，在背带与背包连接处另连接有两条固定带；

涉案专利的两条背带与背包主体大致平行，两者没有连接，没有连接固定带；

被诉侵权产品后部有四个排气槽，涉案专利设计后部有两个排气槽。

原审法院认为，对于背包的一般消费者而言，背包的整体形状以及有手提带、背带、侧袋等设计，通常不会引起足够的关注，消费者更关注是的产品具体部分的设计变化。

被诉侵权产品的两个侧袋并非涉案专利设计的网状结构；

背包的背带在使用时会被消费者观察到，被诉侵权产品两个背带的形状与涉案专利设计有明显的不同，被诉侵权产品两个背带连接并形成一个手提带，与涉案专利设计独立的手提带相比，显示出不同的设计内容。

两者前述的不同点，足以引起消费者的关注，在整体视觉效果上形成显著的差异。

因此，被诉侵权产品与涉案专利设计的外观既不相同也不近似。

邱小良主张尔升山公司侵害其外观设计专利权，缺乏事实依据。

基于前述认定，对尔升山公司是否有制造被诉侵权产品的行为，天猫公司是否有帮助侵权的行为，法院不予评述。

原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回邱小良对厦门尔升山贸易有限公司、浙江天猫网络有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费4300元，由邱小良负担。

上诉人邱小良不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、尔升山公司立即停止生产、销售、许诺销售涉案侵权产品；

2、天猫公司立即停止销售、许诺销售涉案侵权产品的行为，立即删除载明有涉案侵权产品的网页信息；

3、尔升山公司、天猫公司连带赔偿邱小良经济损失200000元（含维权成本）；

4、尔升山公司和天猫公司负担本案诉讼费用。

事实与理由：被诉侵权产品与涉案专利设计相近似，落入涉案专利权的保护范围。

被诉侵权产品与涉案专利设计的区别均为局部的细微差异，不足以对整体视觉效果产生显著的影响。

原审判决认定两者不相同也不近似是错误的。

被上诉人尔升山公司、天猫公司答辩认为，被诉侵权产品与涉案专利设计不相同也不近似。

原审判决认定事实清楚，适用正确，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。

本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。

另查明，根据涉案专利简要说明明确了本外观设计的设计要点在于产品的两侧设有可放物品的网状附袋。

本院认为，涉案名称为“背包（20111202）”的外观设计专利目前处于合法有效状态，依法应予保护。

本案二审的审查焦点是：被诉侵权产品是否与涉案专利近似，是否落入涉案专利权的保护范围。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

被诉侵权产品与涉案专利设计均是背包，属于同类产品，可以进行对比。

经对比，被诉侵权产品与涉案专利设计相同之处是：两者整体形状均呈梯形，底部稍大并略向上收窄，均有背带、侧袋。

从主视图看，两者正面上部均有一个一字形拉链口袋，中间均有一倒U形拉链口袋，两侧均有拉链口袋。

两者的不同之处是：1、被诉侵权产品的倒U形拉链口袋占整个背包正面的比例约为1：2；

涉案专利设计倒U形拉链口袋占整个背包正面的比例约为2：3；

2、被诉侵权产品顶部没有手提带，涉案专利设计顶部有一手提带；

3、从左视图及右视图看，被诉侵权产品与涉案专利设计虽然均有两个侧袋，但被诉侵权产品的两个侧袋非网状结构，涉案专利的两个侧袋是网状结构；

4、从后视图看，被诉侵权产品的两条背带略向左右分开，并在顶部连接，形成一个提手部分，在背带与背包连接处另连接有两条固定带；

涉案专利设计的两条背带与背包主体大致平行，两者没有连接固定带；

5、被诉侵权产品后部有四个排气槽，涉案专利设计后部有两个排气槽。

本院认为，背包整体呈四边型以及配有背带、侧袋等设计属于惯常设计，不易引起一般消费者的关注，消费者关注是的不同背包产品具体部位的设计变化。

如前所述，被诉侵权产品与涉案专利设计在背包倒U形拉链口袋长宽比例、以及手提带、侧袋、背带、排气槽等的具体设计方案上均有明显的区别。

特别是，涉案专利在简要说明中，明确了设计要点在于“产品的两侧设有可放物品的网状附袋”，而被诉侵权产品两个侧袋是布袋而非网状结构。

以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察、综合判断，上述区别对整体视觉效果会产生显著的影响，应当认定两者有实质性差异，不构成近似，因此被诉侵权设计未落入涉案专利权的保护范围。

邱小良主张尔升山公司侵害其外观设计专利权的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人邱小良的上诉理由不能成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由上诉人邱小良负担。

本判决为终审判决。