湖南省郴州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）湘10刑终118号抗诉机关湖南省郴州市苏仙区人民检察院。

原审被告人李某华。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2014年10月15日被郴州市公安局苏仙分局刑事拘留，同年11月19日经郴州市公安局苏仙分局决定被取保候审，2015年3月12日经郴州市苏仙区人民检察院决定被取保候审，2015年6月4日经湖南省郴州苏仙区人民法院决定由郴州市公安局苏仙分局依法逮捕，同日因病郴州市看守所暂不予收押，同日经郴州苏仙区人民法院决定被取保候审。

湖南省郴州市苏仙区人民法院审理湖南省郴州市苏仙区人民检察院起诉指控原审被告人李某华销犯售假冒注册商标的商品罪一案，郴州市苏仙区人民法院于二○一六年四月七日作出（2015）郴苏刑初字第126号刑事判决。

郴州市苏仙区人民检察院向本院提起抗诉。

郴州市苏仙区人民法院于2016年4月20日向本院移送案卷材料，本院于当日立案依法组成合议庭于2016年6月16日公开开庭审理了本案。

原审被告人李某华到庭参加诉讼，湖南省郴州市人民检察院检察员邓原清出庭履行职务。

郴州市人民检察院于2016年4月20日至5月19日进行了阅卷。

2016年7月7日，经湖南省高级人民法院批准，延期两个月。

本案现已审理终结。

审理天数73天。

原判认定：2013年上半年，被告人李某华经易某晋（另案处理）介绍认识了石某永（另案处理），并商定从石某永处购进假冒北京红星牌和牛栏山牌注册商标的二锅头白酒。

自2013年10月至2014年10月间，被告人李某华先后多次以55元至59元每件不等的价格从石某永处购进假冒红星牌和牛栏山牌二锅头白酒，石某永通过火车运输方式将上述货物发送给被告人李某华，被告人李某华收到后，安排其妻高某燕将货款通过银行转账的方式支付给石某永，并将所购货物存放在郴州市沟东街一仓库。

之后，被告人李某华再以58至66元每件不等的价格在郴州市御景湾、苏仙南路、郴州市火车站行包房等处将购进的假冒红星牌和牛栏山牌注册商标的二锅头酒销售给易某晋、曹某之、黄某海、田某军等人，销售价值共计60000元。

2014年10月14日，被告人李某华被公安机关抓获，公安民警查获被告人李某华尚未销售的假冒红星牌和牛栏山牌二锅头共计170件。

经鉴定，上述被依法扣押的红星牌和牛栏山牌二锅头酒均系假冒注册商标的商品。

上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证明：1、证人李某芳的证言证明：李某芳系红星牌二锅头和中华葡萄酒在郴州地区的独家代理商，这两种酒的进货价格是90多元一件，市面上的零售价格是140元、150元左右每件。

李某芳知道郴州铁路行包房的部分职工在卖假的二锅头，市面上俗称“车站二锅头”，一般都是北京那边的制假售假人员通过火车发货，郴州这边的人接货后再在郴州市场贩卖。

李某芳没有向这些人销售红星二锅头。

2、证人王某波的证言证明：王某波系牛栏山牌系列白酒在郴州地区的唯一特约经销商，绿瓶装56°牛栏山二锅头的进货价格是90多元一件，市面上的零售价格是150元左右每件，42°陈酿白酒进货价120元左右每件，市面上零售价180元左右每件。

王某波没有向郴州铁路行包房的职工销售牛栏山二锅头等白酒，但知道铁路行包房的职工在卖假的红星和牛栏山二锅头，市面上俗称“车站二锅头”，是通过火车从北京那边带来的。

3、证人易某晋的证言证明：易某晋从李某华处总共购买了六百件左右的红星牌、牛栏山牌二锅头白酒，每种酒都是300多件。

这些酒是假酒，因为李某华的上线石某永系易某晋介绍给李某华的。

易某晋每次购买30至50件假酒，是李某华将酒拉到行包房。

易某晋向李某华购买红星牌、牛栏山牌二锅头白酒的价格分别为58元/件、60元/件，购买假红星二锅头付了17400元左右，购买假牛栏山二锅头付了18000元左右。

易某晋将这些酒销售给亲戚朋友，从中赚取1元/件的差价。

最后一次到李某华处购买假酒是在2014年7、8月份，购买了30件牛栏山二锅头。

易某晋知道李某华还卖了假酒给行包房的曹某之。

4、证人曹某之的证言证明：曹某之从李某华处购买了假冒的红星牌和牛栏山牌白酒共300多件，其中红星二锅头20件左右，假牛栏山二锅头共300多件。

曹某之喝酒的朋友议论这些酒口感淡，而且李某华讲过这些酒不是总厂出的，知道是假酒。

曹某之从李某华处购买的假冒红星牌和牛栏山牌白酒价格分别为61元/件和66元/件，一般都是付现金给李某华。

通常李某华将假酒运到火车站行包房。

购买假红星二锅头付了3000多元，购买假牛栏山二锅头付了23000多元。

5、证人肖某勇的证言证明：肖某勇帮李某华运送过假酒，知道李某华运送的是假酒，因为听说酒喝了后会头疼，而且价格比市面上低很多。

6、证人高某燕的证言证明：高某燕系李某华妻子，李某华销售假冒红星牌和牛栏山牌二锅头白酒都是从北京一个叫李某菊的人那里购买的。

李某华支付白酒款都是通过高某燕的建设银行卡号为6227002980060056367和6227075760200853的账户进行网上转账支付的。

购买假酒的进货价格、销售价格、数量高某燕不清楚，都是李某华负责联系进货和销售的。

2014年上半年，高某燕听李某华讲，销售的二锅头白酒不是正规企业生产出来的。

此外还销售苹果、牛奶等物品。

7、证人田某军的证言证明：田某军向李某华购买了红星牌二锅头酒用于自己喝，时间是一个月一次或是两个月一次，有时候一件有时候两件，一年10多件，总共30到40件，是以每件61元的价格买的，大部分都是李某华老婆送的。

这个酒标示是56°，但是喝起来口感要淡一些。

8、证人黄某海的证言证明：2014年过年之后，黄某海从李某华处总共购买了40到50件假红星、牛栏山牌二锅头白酒用于自己喝。

购买红星、牛栏山牌二锅头白酒的价格分别为61元/件、65元/件，都是在火车站行包房的仓库里去拿的酒，都是付现金给李某华。

9、证人李某菊的证言证明：李某菊丈夫石某永销售假冒的红星和牛栏山二锅头白酒给郴州市火车站的易某晋，对方的货款都是打到李某菊建设银行的卡上，具体销售情况李某菊不清楚。

10、依法拍摄的现场查获牛栏山二锅头、红星二锅头酒照片证明：公安民警在被告人李某华仓库查获假冒的牛栏山二锅头和红星二锅头情况。

11、北京红星股份有限公司企业法人营业执照复印件、商标商标注册证、核准续展注册证明和国家工商总局商标驰字（2006）第88号关于认定“红星及图”商标为驰名商标的情况证明：北京红星股份有限公司为红星牌二锅头商标持有人，2006年“红星及图”被国家工商总局认定为驰名商标。

12、北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂营业执照、商标注册证、核准转让注册商标证明、核准续展注册证明和国家工商总局商标局商标驰字（2005）第64号关于认定牛栏山商标为驰名商标的批复证明：牛栏山注册商标为驰名商标，该注册商标所有人为北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂。

13、郴州市公安局苏仙分局经济侦查大队出具的抓获经过证明：2014年10月14日，被告人李某华在郴州火车站行包房被公安机关抓获。

14、搜查笔录和郴州市公安局苏仙分局扣押决定书、扣押物品文件清单证明：2014年10月14日，公安民警从被告人李某华处依法扣押假冒牛栏山二锅头酒94件共计1128瓶和假冒的红星二锅头酒76件共计912瓶。

15、中国建设银行股份有限公司郴州分行出具的户名为高某燕和账号为6227002980060056367的个人活期明细查询证明：2013年10月27日至2014年8月16日间，被告人李某华通过其妻高某燕的银行账户向李某菊账户转账144464元。

16、中国建设银行股份有限公司郴州分行出具的户名为高某燕和账号为6227075760200853的个人活期明细查询证明：2014年6月25日至2014年10月1日间，被告人李某华通过其妻高某燕的银行账号共向李某菊账户转账19600元。

17、北京红星股份有限公司真假鉴定材料证明：从被告人李某华处查扣的912瓶红星牌56°二锅头酒使用的商标、瓶盖冒用该公司厂名厂址，系假冒产品。

18、北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂产品鉴定材料证明：从被告人李某华处查出的牛栏山56°二锅头白酒、42°陈酿白酒系侵犯该厂的牛栏山注册商标的假冒产品，此次鉴定样品2瓶。

19、依法制作的同步录音录像光盘证明：公安机关依法取证情况。

20、被告人李某华户籍资料证明：被告人李某华出生于1968年5月13日，犯罪时已达到完全刑事责任年龄。

21、同案犯石某永的供述证明：石某永销售56度的红星二锅头和牛栏山二锅头，在郴州市主要是销售给易某晋和李某华。

石某永于2013年底与李某华相识，2014年5月，李某华想要点假酒赚钱，就开始从石某永处进假的红星二锅头和牛栏山二锅头卖。

2014年5月之前，李某华购买的都是真酒。

具体销售了多少假冒的白酒给李某华，石某永不记得了。

具体数量，以李某华说的为准。

具体打了多少款银行明细能够反映出来，石某永收款只用他妻子李某菊的建设银行账户，只通过这张卡结算货款，以这个为准。

基本上是假酒的账，还有一部分是其他食品的货款。

李某华从他这里购进的八年陈酿是真酒。

22、被告人李某华的供述证明：李某华知道站里易某晋、李某凤一直在卖假的红星二锅头酒和牛栏山二锅头酒。

以前他在郴州北站上班时，自己也喜欢喝酒，就找过易某晋、李某凤购买过这种假的二锅头酒用于自己喝。

2011年下半年李某华从郴州北站调到郴州火车站行包房工作。

几个月后，易某晋跟他说北京做二锅头酒的石某永总是要易某晋给几个行李员的电话号码给他，想把自己的销量做起来，易某晋就把他的手机号码告诉了石某永。

2013年夏天的时候，石某永的妻子李某菊打电话给李某华说是易某晋介绍的，如果要通过火车带酒的话让直接打她电话。

当晚，石某永打李某华电话，说以后要酒的话就直接给他打电话联系。

石某永还告之这些酒是假的，但不是单纯的酒精兑水，二锅头的制作工艺，只是少了两道工序，度数没有真酒那么高，是小手工坊出的酒。

李某华从2013年10月份开始从石某永处购买这二个牌子的二锅头白酒，酒款都是通过老婆高某燕建设银行账号6227002980060056367和6227075760200853转账给石某永的老婆李某菊的账号上，总共购进白酒款的金额为164064元，其中从账号6227002980060056367的卡上转账144464元，从6227075760200853的卡上转账19600元。

转账不全是酒钱，包含李某华向石某永购买水果、牛奶的钱。

酒存放在火车站位于“沟东街”附近家属区的杂房，这里面有165件假红星二锅头、牛栏山二锅头，是2014年9月以来积压的货。

在郴州市火车站行包房扣押的5件假牛栏山二锅头是准备卖给行包房职工曹某之的。

除了购进假冒红星、牛栏山二锅头，还购进了假牛栏山陈酿42°白酒，总共购进50件，价格是每件66元、70元左右，其中有18件没有吃完，被公安机关扣押了。

高某燕开始不知道销售的是假酒，去年12月份李某华告诉了高某燕。

卖这种二锅头在他们铁路部门是公开的秘密，都知道是小作坊里面生产出来的酒。

李某华卖的酒比正品的二锅头酒，味道要淡一些。

真酒的批发价要80元到90元的样子，这种酒比外面批发的价格要便宜，李某华知道肯定是假酒。

李某华从石某永处购进“红星牌”二锅头酒的价格是56元/件（含运费，过年后是55元），然后他再以61元每件的价格转手卖出；

购进牛栏山二锅头酒的价格是59元/件（含运费，过年后是57元），然后以66元每件的价格卖出。

2013年11月份开始卖这种假酒的，每月大概销售200来件，过年那段时间每个月可以达到400来件，平均下来每个月两百七八十件的样子。

在李某华买酒的人有易某晋，拿了700多件，价格是红星牌二锅头是每件58元，牛栏山牌是每件60元；

曹某之买了300多件，给曹某之的价格是红星牌每件58元，牛栏山牌每件63元；

黄某海每年在他这里拿酒100多件，给黄某海的价格是红星牌每件60元，牛栏山牌每件65元；

田某军每年在他这里要买50多件，给田某军的价格是红星牌每件60元，牛栏山牌每件63元。

其他还有些朋友同事零散进货，数量都低于50件。

之所以明知道是假酒还要卖，是因为卖这种酒有利润空间，另外，2012年，工商局曾经将易某晋、李某凤的卖这两种品牌的二锅头拉去检测，也没有采取什么措施，以为没事，可以继续卖。

2014年1月份，李某华进了100件8年陈酿的红星二锅头，这白酒也许是真的，跟石某永讲，进好一点的酒给自己喝。

另外，2014年4月，进了10000多元的樱桃，也是转账给石某永的老婆李某菊的。

多数情况下买家会先跟他联系，并谈好数量及价格，然后将存放在郴州市沟东街铁路家属区杂房内的假白酒运到他自己家里（郴州市苏仙区御景湾2栋1202房），让买家到家里拿货，也有一小部分是用自己的电动车送到别人家里的。

李某华销售给易某晋、曹某之、黄某海、田某军、零星销售的假酒分别是600多件、280多件、80余件、30余件和100余件。

原判认为：被告人李某华违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达60000元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

鉴于被告人李某华认罪态度较好，可以对其从轻处罚。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第九条第一款、第二款第（四）项、第十二条第一、二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，作出如下判决：一、被告人李某华犯销售假冒注册商标的商品罪，判处罚金六万元；

二、依法扣押的假冒红星、牛栏山二锅头酒共计170件，予以没收，由公安机关予以销毁。

郴州市苏仙区人民检察院抗诉称：被告人李某华销售的假冒注册的商品系酒类产品，关系不特定公民安全，一审单处罚金量刑畸轻。

郴州市人民检察院二审出庭意见：支持郴州市苏仙区人民检察院抗诉意见。

原审被告人李某华请求维持原审判决。

经审理查明，湖南省郴州市苏仙区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭时举证、质证，查证属实。

抗诉机关及其原审被告人李某华在二审审理期间没有提出新的证据，本院对原审判决书所列举的证据和认定的事实予以确认。

本院认为，原审被告人李某华违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达60000元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

李某华如实交代犯罪事实，认罪态度较好，可对其从轻处罚。

郴州市苏仙区人民检察院抗诉提出“被告人李某华销售的假冒注册的商品系酒类产品，关系不特定公民安全，一审单处罚金量刑畸轻”的抗诉理由。

经查，检察机关在审查起诉过程中，未对李某华涉案的商品进行鉴定，不能确定是否对人体有害，且郴州市苏仙区人民检察院以销售假冒注册商标的商品罪提起公诉，销售假冒注册商标的商品罪所侵犯的法益为注册商标所有人对所注册商标的专有权，而非不特定公民安全，一审法院综合考虑原审被告人李某华犯罪情节，认罪悔罪态度，在法定刑幅度范围内对其单处罚金并无不当，故该抗诉理由本院不予采纳。

综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依法应当予以维持。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　张　波审　判　员　　刘继根代理审判员　　唐俊宇二〇一六年八月一日书　记　员　　刘虹希附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。