浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙05民初253号原告：松冈机电（中国）有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山经济技术开发区桥南区高新十路122号。

法定代表人：魏国华，董事长。

委托代理人：潘洪斌，男，系该公司员工。

委托代理人：饶红全，男，系该公司员工。

被告：茆国民，男，1985年8月18日出生，汉族，个体工商户，经营地址：浙江省长兴县。

原告松冈机电（中国）有限公司（以下简称松冈公司）诉被告茆国民侵害商标权纠纷一案，于2016年5月24日向本院提起诉讼。

本院于同日立案受理后，依法组成合议庭,于同年7月5日公开开庭进行了审理。

原告松冈公司的委托代理人潘洪斌，被告茆国民到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告松冈公司诉称：其为第1110578号、第4100197号、第4519890号商标的合法所有人，其中第1110578号于2007年至2009年期间先后被评为萧山区著名商标、杭州市著名商标、浙江省著名商标。

2010年10月8日，使用在第28类“麻将机”商品上的第1110578号商标被国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）认定为“驰名商标”。

上述商标核定适用商品均为第28类，包括全自动麻将桌、骰子、骰子杯、麻将牌等，目前在有效期内且被持续使用，法律状态稳定。

长兴县工商行政管理局（以下简称长兴工商局）于2015年9月6日在被告店铺内查获两台标注有“上海雀友”字样的侵权麻将机，并于同年11月5日依法作出了《长工商经处字（2015）466号》行政处罚决定，责令当事人停止侵权行为，没收印有“上海雀友”字样的自动麻将机控制模板1块，处以罚款人民币600元。

综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，被告的行为严重侵犯了原告的“雀友”商标专用权。

为此，请求法院判令被告茆国民：一、赔偿原告经济损失15000元；

二、承担原告为制止侵权行为支出的合理费用4000元；

三、立即停止侵权即生产、销售侵犯“雀友”商标专用权的麻将机；

四、在当地媒体上向原告赔礼道歉、消除影响；

五、承担本案的全部诉讼费。

庭审中，原告松冈公司明确第四项诉讼请求中的当地媒体为《湖州日报》。

被告茆国民答辩称：首先，其不存在生产麻将机的行为；

其次，其不存在销售麻将机的行为，工商查处的麻将机并非其销售，而是客户将损坏的麻将机放在其店铺中进行维修并更换骰子盘。

原告松冈公司为支持其主张的事实，向本院提交了下列证据材料：1.原告的营业执照副本一份，拟证明原告的主体资格；

2.第1110578号商标注册证一份、核准商标转让证明三份、核准续展注册证明一份，杭州市著名商标证书一份、浙江省著名商标证书三份、国家工商行政管理总局商标局关于认定“雀友QUEYOU”商标为驰名商标的批复一份，拟证明原告系第1110578号商标的合法持有人，该商标为驰名商标，知名度广；

3.第4100197号商标注册证、核准商标转让证明各一份，拟证明原告系第4100197号商标的合法持有人；

4.第4519890号商标注册证、核准商标转让证明各一份，拟证明原告系该商标的合法持有人；

5.长工商经处字（2015）466号行政处罚决定书复印件一份，拟证明被告销售被控侵权麻将机的事实；

6.天猫网雀友旗舰店中雀友麻将机的销售价格的网页彩印件一份、雀友麻将机销售发票五份，拟证明原告因侵权所受损失；

7.浙江省高级人民法院（2011）浙知终字第133号民事判决书一份，拟证明未经授权在麻将机上使用“上海雀友”字样的行为是属于侵犯原告“雀友”商标权的行为；

8.律师费发票一份，拟证明原告为调查支付的合理费用支出；

9.被告的店铺门头照片复印件一份，拟证明被告存在侵权的事实，且销售被控侵权的麻将机为其主营业务；

被告茆国民经质证认为：对证据1-4无意见；

对证据5的真实性无异议，被告提供了骰子盘的进货凭证，但处罚决定书未体现；

对证据6有异议，雀友麻将机的销售价格明显偏高；

对证据7无意见；

证据8的律师费发票，其与本案的关系不清楚；

证据9确系被告店铺的门头照片，但是从店铺上家沿用下来的，该门头在2015年9月前后换成无“上海雀友”字样的门头。

被告茆国民为支持其主张的事实，向本院提交了雀友麻将机长兴专卖店的报价单彩页一份，拟证明原告提供的证据材料中雀友麻将机销售发票上的价格偏高。

原告松冈公司经质证认为，对报价单的真实性没有异议，其中的雀友TC30、雀友C300、雀友天驰TC10，雀友天祥TC10、雀友F300是新推出的低端产品，且系以依旧换新的形式进行销售，并非其主营产品，因此售价偏低。

根据原告松冈公司申请，本院向长兴工商局雉城分局调取了长工商经处字（2015）466号行政处罚案卷中对茆阿根的询问笔录、授权委托书、茆阿根与茆国民的身份证复印件、被告的个体工商户营业执照、行政处罚决定书原件，并加盖该分局专用章。

本院依法调取的证据材料，原告松冈公司经质证无异议，并认为上述证据材料证明了被告销售并自行组装被控侵权麻将机的事实以及被控侵权麻将机数量、侵权情节。

被告茆国民认为上述材料反映的事实基本属实，但询问笔录并非针对其本人所做，而是对其父亲茆阿根所做的询问笔录，其中关于麻将机是自行组装的事实描述有出入，其并非对麻将机进行私自组装，而是按照客户的要求在维修时安装骰子盘。

本院经审查认为：（一）对于原告提供的证据材料，证据1-4原告均提交了证据原件，涉及到原告的主体资格以及在本案中主张的权利依据，且被告未提出异议，予以认定；

证据5虽为复印件，但与本院依法调取的行政处罚书原件一致，且被告对其真实性无异议，行政处罚决定书中的事实部分内容可以作为认定本案的依据；

证据6中的天猫网页内容为打印件，真实性难以核实，不予认定，其中的麻将机销售发票为原件，被告仅认为其价格偏高，故对销售发票的真实性予以认定，可以证明原告曾经销售过的麻将机价格。

证据7中涉案被告与本案并非同一被告，与本案无直接关联，且其证明目的并非属于事实认定范畴，故不予认定；

证据8律师费发票虽为原件，但开票日期为2016年6月，与原告关于该笔费用系案件前期调查费的主张不符，且无其他证据予以佐证，缺乏与本案的关联性，故不予认定；

证据9，被告对其真实性无异议，可以证明被告曾经使用了“上海雀友美的MEIDE全自动麻将机”的店招门头。

（二）对于被告提供的报价单，原告对其真实性无异议，可以作为认定本案事实的依据。

（三）对于本院依申请调取的询问笔记、行政处罚决定书等材料，系本院依当事人申请按照法定程序调取，并加盖公章予以确认，且原告对其无异议，被告对上述材料反映的基本事实亦无异议，故符合有效证据的构成要件，予以认定。

经对上述有效证据的认定，结合双方当事人的陈述，本院认定本案事实如下：1997年9月28日，萧山市永裕物资贸易有限公司经商标局核准，取得第1110578号注册商标，核定使用商品为第28类麻将，经续展注册该商标有效期至2017年9月27日。

杭州松冈电器有限公司经工商局核准转让，于2000年5月28日受让取得该商标，此后原告松冈公司于2004年10月14日受让取得该商标。

2008年1月7日，魏国华、原告松冈公司经工商局核准共同取得第4100197号注册商标，核定使用商品为第28类：全自动麻将桌（机）、游戏机、锻炼身体器械、电椅、玩具、骰子、骰子杯、麻将桌、棋（游戏）、纸牌，该商标有效期至2018年1月6日。

经工商局核准，原告松冈公司于2008年3月14日受让取得该商标。

2009年1月21日，原告松冈公司经工商局核准取得第4519890号注册商标，核定使用商品为第28类：全自动麻将桌（机）、游戏机、锻炼身体器械、电椅、玩具、骰子、骰子杯、麻将桌、棋（游戏）、纸牌，该商标有效期至2019年1月20日。

2007年12月10日，杭州市工商行政管理局认定原告注册并使用在第28类麻将机商品上的商标为杭州市著名商标。

2009年、2012年、2015年浙江省工商行政管理局均认定原告注册并使用在第28类麻将商品上的商标为浙江省著名商标。

2010年10月8日，商标局商标驰字[2010]第377号关于认定“雀友QUEYOU”商标为驰名商标的批复中，认定原告使用在第28类麻将商品上的“雀友QUEYOU”注册商标为驰名商标。

被告茆国民经营的店铺曾于2015年9月前后使用过“上海雀友美的MEIDE全自动麻将机”的店招。

2015年9月6日，长兴工商局在接到投诉后对位于长兴县雉城镇仓前街一街318号茆国民开设的麻将机零售店进行检查，该经营部陈列有两台标注“上海雀友”字样的麻将机，在检查现场当事人未能出示该麻将机的进货凭证，其中一台麻将机于同年9月7日经原告的授权委托人丁健鉴定为属“非我公司生产，亦非经我公司合法授权，属于侵犯我公司雀友等系列注册商标专用权的产品”，当事人对鉴定结果无异议。

2015年10月14日，被告茆国民的父亲茆阿根接受其委托，协助长兴县工商局进行调查，并在询问笔录中称，就工商户局查获封存的被控侵权麻将机标注有“上海雀友、上海·制造”字样，是茆国民通过在网络购买零配件自己进行组装的，被控侵权麻将机是客户来维修时要求安装有“上海雀友、上海·制造”的骰子盘，安装这样的骰子盘加维修大概需要300元，但对该店更换的“上海雀友、上海·制造”字样骰子盘的具体数量不清楚。

2015年11月5日，长兴县工商局作出长工商经处字（2015）466号行政处罚决定书，认定茆国民的经营行为构成销售侵犯“雀友”等系列注册商标专用权商品的侵犯注册商标专用权的行为，并责令其立即停止侵权行为；

没收标注有“上海雀友、上海·制造”字样的骰子盘1个；

罚款人民币600元整，上缴国库。

经双方确认，被没收的骰子盘上的显著位置标有“上海雀友”字样。

此外，原告松冈公司曾经销售过麻将机的销售价格在3800元至18000元左右。

位于长兴县雉城镇解放东路的雀友麻将机长兴专卖店的报价单上，雀友麻将机的销售价格在2600元至5300元左右，其中以旧换新价在2100元至4600元左右。

另查明，被告茆国民系个体工商户，注册日期为2015年8月14日，经营场所为浙江省长兴县雉城街道仓前一街318号二层，经营范围为麻将机零售。

根据以上认定的事实，本院认为：原告松冈公司是第1110578号、第4100197号、第4519890号注册商标的权利人，上述注册商标目前在保护期限内，法律状态稳定，其注册商标专用权受我国法律保护。

根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、被告是否存在侵害原告享有的注册商标专用权的行为；

二、若构成侵权，被告该如何承担相应的法律责任。

争议焦点一。

该争议包括两方面内容，即被控侵权产品种类与侵权行为类型，以及被告的行为是否侵害原告享有的涉案注册商标专用权。

关于本案的被控侵权产品种类及侵权行为类型，原告松冈公司主张被告经营的店铺使用了标有“上海雀友全自动麻将机”字样的门头，故上海雀友麻将机销售是其经营的主要业务，而长兴工商局于2015年9月6日在被告开设的麻将机零售店检查时发现该经营部陈列有两台标注“上海雀友”字样的麻将机，检查现场当事人未能出示该麻将机的进货凭证，并在询问笔录中陈述系其购买零件自行组装，因此，被告存在自行组装麻将机的生产及销售行为，虽然被告辩称工商局在经营部查获的麻将机系帮客户进行维修，但由于麻将机比较笨重、拆装运输不便，被告亦未提供证据证明其主张，故该抗辩意见不符合常理且无事实依据。

被告茆国民则主张，工商查处的上海雀友麻将机有2台，其中仅有1台是帮客户维修并按客户要求更换骰子盘，另外一台是既非维修又非销售的报废麻将机，且工商处罚决定书最终仅没收了一个骰子盘，故其仅销售了麻将机的骰子盘，不存在私自组装麻将机的生产、销售行为。

本院认为：首先，被告茆国民的经营场所经长兴县工商局现场查处了标注有“上海雀友”字样的麻将机2台，其中1台被原告松冈公司鉴定为侵犯雀友系列注册商标专用权的产品，被告茆国民的委托代理人茆阿根在工商局的询问笔录中对此无异议；

其次，被告茆国民的店铺工商登记的经营范围为麻将机零售，加之其店铺使用了“上海雀友美的MEIDE全自动麻将机”的店招，因此上海雀友麻将机销售是其主营业务之一；

最后，被告茆国民辩称被控侵权麻将机系帮客户维修并更换了带有“上海雀友”字样的骰子盘，其仅存在销售骰子盘的行为，但并未提供任何证据证明其主张的维修事实，且根据麻将机修理的日常生活经验，麻将机因其重量较大、移动不便，通常是通过上门服务的方式进行维修，其辩称系外地客户将麻将机运至其麻将机销售店面进行维修的主张亦与一般生活经验不符。

综上，根据长兴县工商局在被告茆国民店铺现场的查获事实、询问笔录、被告茆国民登记的个体工商户经营范围、店招使用等情况，根据民事诉讼高度盖然性原则的证明标准，在被告未对其辩称主张充分举证的情况下，应认定被告茆国民存在销售被控侵权麻将机的行为。

关于被告的行为是否侵害原告享有的涉案注册商标专用权。

原告松冈公司主张被控侵权麻将机上使用了“上海雀友”的标识，与其享有的涉案第1110578号、第4100197号、第4519890号商标构成近似，属于在相同商品上使用近似商标的行为，构成商标侵权。

本院认为：被控侵权产品在操作台中央骰子盘的突出位置上，使用“上海雀友”字样的行为，属于标识商品来源的商标使用行为。

被控侵权产品为全自动麻将机，与涉案第4100197号、第4519890号核定注册使用在第28类的全自动麻将机属于相同商品；

与涉案第1110578号核定使用的第28类麻将相比，两者均属于《类似商品和服务区分表》的第28类，除了全自动麻将机还有自动洗牌功能外，其与麻将均是按照麻将牌的规则供消费者消遣娱乐，两者的消费对象及用途相同、功能类似，相关公众一般认为两者存在特定联系，故根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，被控侵权麻将机与涉案第1110578号核定使用的麻将，属于类似商品。

经比对，被控侵权麻将机上使用的“上海雀友”标识，由于“上海”系地理名称，该标识的显著部分为“雀友”两字，其与第4100197号注册商标及第1110578号、第4519890号的显著部分即汉字“雀友”的字形、读音均相同，易使相关公众对商品来源产生误认，或认为其来源与原告松冈公司的涉案注册商标的商品有特定联系。

因此，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，被告茆国民未经商标注册人的许可，销售侵犯原告涉案注册商标专用权的商品，构成对原告松冈公司涉案注册商标专用权的侵害。

争议焦点二。

被告茆国民的销售行为构成侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等相应的民事责任。

关于停止侵权，由于被告茆国民的侵权行为系销售被控侵权产品，故其应承担立即停止销售侵害涉案三项注册商标专用权商品的行为。

关于赔偿损失，由于被告未就其销售的被控侵权产品具有合法来源进行举证，故应当承担赔偿损失的法律责任。

具体赔偿数额的确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”又根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”由于松冈公司没有提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，亦未提供注册商标许可使用费相关情况，且主张适用法定赔偿方式确定赔偿数额，故本院根据法定赔偿的规定，在综合考虑涉案商标知名度、侵权行为性质、被告茆国民店铺的经营规模等相关因素的基础上确定赔偿数额。

具体而言，主要有以下几项涉案事实作为本案损害赔偿数额的考量因素：1.原告在本案中主张权利的注册商标共有3项，其中原告使用在第28类麻将商品上的“雀友QUEYOU”注册商标曾于2010年被认定为驰名商标；

2.本案系在相同商品或类似商品上使用近似标识的商标近似侵权；

3.被告茆国民经营的店铺为个体工商户，经营范围为麻将机零售，系处于侵权产品流通环节末端的销售者，其主观过错包括未对所售商品是否侵害他人注册商标专用权尽到合理的注意义务；

4.被告店铺的经营地址为县区，经营面积较小，注册日期为2015年8月14日，工商行政查处的时间为同年10月14日，查处的被控侵权麻将机为2台，其中1台被原告鉴定为侵犯雀友系列注册商标专用权权的产品。

综上，酌情确定赔偿额为5400元。

关于原告要求被告赔偿其为制止侵权行为支出的合理费用的主张，原告仅提供了支付给上海创远律师事务所的律师费发票用于证明前期调查费支出，但无代理协议等其他证据及上海创远律师事务所参与案件的客观事实加以印证，无法体现与本案的关联，难以采信。

但考虑到本案系原告通过向工商局举报从而固定侵权证据，必然存在一定的调查费、差旅费等维权支出，故对其合理部分酌情支持1000元。

关于原告要求被告在《湖州日报》上向其赔礼道歉、消除影响的主张，其中赔礼道歉的适用范围主要适用于侵害自然人人身权的行为，原告要求被告赔礼道歉的主张于法无据，不予支持；

对于消除影响的主张，因被告的侵权行为仅发生在县域范围，经营规模小、持续时间短，原告亦未提供证据证明被告的行为对其商誉造成较大范围的不良影响，故对该项主张不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、被告茆国民立即停止销售侵害原告松冈机电（中国）有限公司第1110578号、第4100197号、第4519890号注册商标专用权的麻将机的行为；

二、被告茆国民赔偿原告松冈机电（中国）有限公司经济损失5400元和为制止侵权行为支出的合理费用1000元，合计6400元，限于本判决生效后十日内支付；

三、驳回原告松冈机电（中国）有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费275元，由原告松冈机电（中国）有限公司负担92元，被告茆国民负担183元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院预交上诉案件受理费275元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还）。

在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省高级人民法院开户银行杭州市农行西湖支行，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：19000101040006575401001）。