江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终6957号上诉人（原审被告）:南京悦家超市有限公司,住所地在江苏省南京市鼓楼区。

法定代表人：戴瑞克(ERICDELIERS),该公司董事长。

委托诉讼代理人:雷远军,江苏金鼎英杰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:安硕文教用品(上海)股份有限公司,住所地在上海市青浦区。

法定代表人:徐沛枫,该公司董事长。

委托诉讼代理人：曹钧,上海市申光律师事务所律师。

上诉人南京悦家超市有限公司（以下简称悦家超市）因与被上诉人安硕文教用品(上海)股份有限公司（以下简称安硕公司）侵害商标权纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初4220号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年8月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人悦家超市的委托代理人雷远军、被上诉人安硕公司的委托代理人曹钧到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

悦家超市上诉请求:1、请求二审法院查清本案事实后，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求或发回重审；

2、上诉费由被上诉人承担。

事实和理由:本案涉案产品铅笔系上诉人代销产品，并非直销产品，上诉人在销售涉案产品中已经履行了形式审查义务，况且上诉人代销该产品数量非常少，且在案发后积极采取了有效措施，在涉案产品的代销期间仅仅存在极其微小的利润，根据法律的基本原则，对于已经有效采取措施的零售商上诉人而言，综合各种因素不应该承担本案的赔偿责任，且一万元的律师费显然过高，应该予以调整。

安硕公司认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回上诉人的诉讼请求。

安硕公司向一审法院起诉请求判令悦家超市赔偿经济损失40000元及制止侵权行为的合理支出费用10700元，并由悦家超市承担诉讼费。

一审法院认定事实：安硕公司系股份有限公司（台港澳与境内合资、未上市），注册成立于2003年6月17日，注册资本8100万元，经营范围包括生产铅笔、蜡笔、水彩笔、圆珠笔、油画棒、文具盒、削笔器、橡皮、文具尺、铅芯、铅笔板材及生产铅笔所用的材料和包装材料，销售自产产品；

文教用品的批发、零售（限分支机构）、网上零售、进出口。

[依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动]。

2007年1月21日，上海马可文化用品有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准取得第4061062号“SUPERBWRITER”商标注册证，核定使用商品为第16类，包括书写工具；

绘画仪器；

绘画材料；

蜡笔；

橡皮擦；

尺；

教学教具。

有效期限自2007年1月21日至2017年1月20日止。

2010年11月27日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准第4061062号商标转让，受让人为安硕文教用品（上海）有限公司。

2013年6月26日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准第4061062号商标变更注册人名义，变更后注册人名义为安硕公司。

2014年6月20日上午11时20分，经江苏长三角律师事务所申请，江苏省南京市石城公证处公证员韩子俊、公证处工作人员孙红艳及江苏长三角律师事务所的委托代理人孙旭升来到位于江苏省南京市集庆门大街26号的家乐福南京长虹店。

在公证人员的现场监督下，孙旭升以普通消费者的身份在该店购买了标注有“SUPERBWRITER”字样的铅笔套装2套共有铅笔12支，并从该处取得发票一张（该发票显示收款单位是南京悦家超市有限公司，付款金额合计11.8元）。

购买行为结束后，孙旭升、韩子俊及孙红艳在江苏省南京市石城公证处对所购买的铅笔进行了拍照、封存，并出具（2014）宁石证经内字第4126号公证书。

安硕公司出具鉴别证明证实上述带有“SUPERBWRITER”商标的铅笔并非安硕公司或安硕公司授权任何一家公司生产的产品，是假冒安硕公司注册商标的产品。

2014年6月20日下午12时12分，经江苏长三角律师事务所申请，江苏省南京市石城公证处公证员韩子俊、公证处工作人员孙红艳及江苏长三角律师事务所的委托代理人孙旭升来到位于江苏省南京市中山东路235号的家乐福南京大行宫店。

在公证人员的现场监督下，孙旭升以普通消费者的身份在该店购买了标注有“SUPERBWRITER”字样的铅笔套装5套共有铅笔10支，并从该处取得发票一张（该发票显示收款单位是南京悦家超市有限公司，付款金额合计29.5元）。

购买行为结束后，孙旭升、韩子俊及孙红艳在江苏省南京市石城公证处对所购买的铅笔进行了拍照、封存，并出具（2014）宁石证经内字第4128号公证书。

安硕公司出具鉴别证明证实上述带有“SUPERBWRITER”商标的铅笔，并非安硕公司或安硕公司授权任何一家公司生产的产品，是假冒安硕公司注册商标的产品。

庭审中，当庭打开公证封存的两个档案袋，并经当庭比对，上述公证购买的所有商品外包装正面上方均标有“BY”、“百悦”字样，背面均印有“生产日期：2012年8月20日”，“保质期：五年”、“中国制造上海百悦投资有限公司”、“凯旋路3500号华苑大厦1号楼14E”，笔杆上印有“SUPERBWRITERTM”字样。

另安硕公司针对其主张为制止侵权行为而发生的合理费用，提供了律师代理费发票，票面金额10000元及公证费收据，票面金额700元。

以上事实，有原被告双方陈述、商标注册证、核准商标转让证明、注册商标变更证明、公证书、购物发票、购物照片、公证实物、鉴别证明、营业执照、工商登记资料、律师代理费发票、公证费收据以及庭审笔录等证据予以证实。

一审法院认为，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯注册商标专用权。

安硕公司依法享有“SUPERBWRITER”注册商标专用权，应当受到法律保护。

悦家超市两家家乐福门店销售侵犯注册商标专用权的商品，构成侵犯安硕公司注册商标专用权的行为。

悦家超市辩称其已经履行了审慎审查义务，上述“SUPERBWRITER”铅笔系其代销商品；

对此一审法院认为悦家超市作为大型超市经营者，其注意义务应相对较高，其门店销售笔杆上印有“SUPERBWRITERTM”字样的铅笔，应当在进货时要求供货者提供“SUPERBWRITER”商标是否正在注册、已经注册或者有关商标授权的相关资料，但悦家超市并未提供相应证据予以证实，故对其辩称理由不予采纳，悦家超市在本案中应当就其销售侵犯安硕公司注册商标专用权商品的行为承担赔偿责任。

关于赔偿数额的确定。

安硕公司虽主张赔偿经济损失40000元，但并未能证明其因悦家超市的侵权行为而遭受的实际损失，也未能证明悦家超市因涉案侵权行为而获得的利润，故根据悦家超市侵权行为的性质、情节、涉案商标的知名度等因素，依法酌情确定悦家超市赔偿安硕公司经济损失的数额。

对于安硕公司主张为制止侵权行为支出的合理费用，考虑购买被控侵权商品所支出的41.3元属必要支出，予以支持。

另考虑本案被控侵权商品确系公证购买，并形成诉讼产生律师代理费用，故酌情支持安硕公司为制止侵权行为支出的合理费用。

综上，一审法院确定悦家超市赔偿安硕公司经济损失及制止侵权行为的合理支出费用合计11000元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款之规定，判决如下：被告悦家超市于判决生效之日起十日内赔偿原告安硕公司经济损失及制止侵权行为的合理支出费用合计11000元。

受理费1068元，减半收取534元，由被告悦家超市负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，且对一审查明的事实均无异议。

本院另查明，悦家超市认可，其一审中提供的合作销售合同没有体现合同的相对方上海佰粤文化用品有限公司向其供应涉案产品；

同时，合作销售合同也没有体现和涉案产品上标注的上海百悦投资有限公司有关。

本院认为：关于上诉人主张其在销售涉案产品中已经履行了形式审查义务的上诉理由，经查，首先，上诉人二审明确认可合作销售合同没有体现合同的相对方上海佰粤文化用品有限公司向其供应涉案产品，同时，合作销售合同也没有体现和涉案产品上标注的上海百悦投资有限公司有关，因此，上诉人提供的合作销售合同并不能证明涉案产品的来源；

其次，上诉人作为大型超市经营者，也未提供证据证明其进货时已经履行了形式审查义务。

因此，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人提出的一审判决数额过高的上诉理由，经查，被上诉人并未能证明其因上诉人的侵权行为而遭受的实际损失，也未能证明上诉人因涉案侵权行为而获得的利润，一审法院综合涉案商标的知名度、上诉人侵权行为的性质、情节以及公证费、律师费、购买侵权产品的费用等因素，依法酌情确定悦家超市赔偿安硕公司经济损失及制止侵权行为的合理支出费用合计11000元，符合法律的规定，并无不当。

因此，悦家超市该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，悦家超市两家家乐福门店销售侵犯注册商标专用权的商品，构成侵犯安硕公司注册商标专用权的行为。

悦家超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费75元，由悦家超市负担。

本判决为终审判决。