河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫民终754号上诉人（原审原告）：钱柜企业股份有限公司。

住所地：台湾地区台北市信义区忠孝东路五段***号*楼。

法定代表人：练台生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：彭刚，男，汉族，1981年12月14日出生，住湖北省红安县。

转委托诉讼代理人：余杨柳，湖北朴诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：许昌唱享娱乐中心。

住所地：河南省许昌市湖滨路**号。

投资人：王志远。

委托诉讼代理人：芦伟，男，1973年8月12日生，汉族，住许昌市魏都区。

上诉人钱柜企业股份有限公司（以下简称钱柜公司）因与被上诉人许昌唱享娱乐中心（原许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河南省许昌市中级人民法院（以下简称一审法院）（2015）许民初字第251号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年5月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人钱柜公司的转委托诉讼代理人余杨柳，被上诉人许昌唱享娱乐中心的委托诉讼代理人芦伟到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

钱柜公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判许昌唱享娱乐中心赔偿钱柜公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计200万元；

二、撤销一审判决第三项，依法改判许昌唱享娱乐中心在许昌电视台发布侵权声明，消除影响。

三、许昌唱享娱乐中心承担本案一、二审诉讼费。

事实和理由：一、许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心长期恶意侵权，钱柜公司举证了商标授权许可费标准的证据，一审法院却违法适用法定赔偿方式，且判决的赔偿数额远低于钱柜公司的许可费标准，不仅不能制止侵权行为的持续发生，更是对其的纵容，将产生恶劣的示范性影响。

二、许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心的侵权行为客观上已造成相关消费者的混淆和误认，但是一审法院却未判令其承担消除影响责任。

目前许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心已更名为许昌唱享娱乐中心，其责任应由许昌唱享娱乐中心负担。

许昌唱享娱乐中心辩称，许昌唱享娱乐中心系许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心名称变更而来。

许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心在收到一审法院的传票之前已经变更了字号，不需要承担消除影响的责任。

一审判决赔偿数额适当，应当维持。

钱柜公司向一审法院起诉请求判令许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心：1、立即停止侵权以及删除侵权宣传信息；

2、立即停止不正当竞争行为以及删除企业字号中“钱柜”二字；

3、在许昌市电视台发布侵权声明，消除影响；

4、赔偿钱柜公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计200万元；

5、承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：钱柜公司系第779781号“銭櫃CASHBOX”、第3214676号“PARTYWORLD歡樂派對”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”、第4003716号“PARTYWORLD”、第6744917号“CASHBOX銭櫃K·T·V”等“钱柜”系列注册商标的商标注册人，商标核定服务项目均为第41类，包括电视娱乐、公共娱乐场、提供娱乐设施、提供卡拉OK服务等。

钱柜公司自1995年注册钱柜商标以来，先后在上海、北京、广州、武汉等城市开设多家钱柜分店，主要经营范围为KTV欢唱娱乐，并借助《广州日报》、《东方早报》、《橘子》、《正点》、《第一财经周刊》等报刊杂志对钱柜品牌进行了持续宣传推广。

2014年12月9日，许昌市天平公证处出具（2014）许天证民字第1860号公证书，对公证人员和某公司委托代理人于2014年11月18日在许昌市湖滨路与西大街交叉口（许昌市湖滨路100号）许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心经营场所219包厢实施证据保全情况进行了公证。

公证书附件显示：许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心悬挂招牌为“钻石钱柜”，招牌树立在门店正上方，较为醒目；

入店玻璃门张贴的标识、门店内部展示的提示牌、广告牌、歌曲点播视频画面以及店名内各类大小物件均使用“钻石钱柜PARTYWORLD”字样。

2014年12月11日，湖北省武汉市黄鹤公证处出具（2014）鄂黄鹤内证字第14064号公证书，对公证人员和某公司委托代理人于2014年11月10日在公证处办公电脑上登录操作的证据保全情况进行了公证。

记载公证过程的光盘显示：登录大众点评网、美团网、糯米网、窝窝团网、淘宝网，在首页搜索项下输入“许昌钱柜”关键词，搜索结果显示有许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心，通过点击能够看到其联系方式、店铺介绍、点评、团购优惠以及抢购付款平台。

钱柜公司2015年9月10日对“许昌钱柜”娱乐产品网上销售情况进行了统计，载明销售总额为1077034元。

但钱柜公司提供的网页截图显示“许昌钱柜”名下产品标明为“【三店通用】钻石钱柜”，“三店”分别为钻石钱柜（禹州店），钻石钱柜（前进店），钻石钱柜（湖滨店）。

钱柜公司维权支出包括取证费用200元，公证费1700元，交通费558元，照片冲洗及打印费105元。

2014年12月10日，钱柜公司就本案与湖北朴诺律师事务所签订委托代理合同，约定钱柜公司支付律师费3万元，但未提供发票予以佐证。

此外，根据钱柜公司与案外人签订的商标授权使用合约书，北京宜禾钱柜娱乐有限公司2013年商标许可费是92万多元；

北京钱柜娱乐公司2012年商标许可费是77万多元，2013年是74万多元；

上海钱汇文化娱乐有限公司2012年的商标许可费是89万多元，2013年是87万多元；

上海钱源娱乐有限公司2012年商标许可费是85万多元，2013年是87万多元。

另查明，许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心性质为个人独资企业，投资人是王志远，经营范围为KTV娱乐服务（凭有效许可证经营）,成立日期为2008年11月29日。

一审法院认为，钱柜公司享有的钱柜系列注册商标的专用权应受到法律保护。

许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心经营范围为KTV娱乐服务，在钱柜公司注册商标核定服务项目之内。

许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心在门头、提示牌、广告牌、歌曲点播视频画面、网上营销等广泛使用的服务标识“钻石钱柜PARTYWORLD”和“钻石钱柜”，与钱柜公司注册商标相比，前者只是在名称上增添了“钻石”两字，主体部分与钱柜公司商标相一致，构成近似，易使相关公众对服务的来源产生误认，故认定许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心侵害钱柜公司注册商标专用权成立。

钱柜公司持有并经营“钱柜”商标近20年，远早于许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心成立时间，在上海、北京、广州等大城市均有钱柜KTV运营，经过持续的宣传推广，在消费者群体中具有较高知名度。

许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心在商业经营中应坚持诚实信用原则，遵守职业道德，公平参与市场竞争获取收益，但其在店面醒目位置以及知名网络销售平台使用与钱柜公司注册商标近似的名称作为商户字号，主观上具有获取不法利益的故意，客观上容易导致消费者对服务的来源产生混淆和误认，有损钱柜公司正常市场竞争利益，许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心的行为已构成不正当竞争。

许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心就其侵害注册商标专用权和不正当竞争行为，依法应承担赔偿责任。

关于赔偿数额的确定，钱柜公司未提供证据证明所受到的实际损失或许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心因不当行为所获利润确切数额，一审法院参考钱柜公司商标知名度、许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心侵权行为长短、经营所属的市场区域、网上销售数额、宣传范围和影响、许可费收取情况以及维权合理开支等因素，酌情确定许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心赔偿数额为3万元。

此外，因钱柜公司未提供证据证明许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心行为对其商标信誉造成实际损害，故一审法院对钱柜公司要求许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心在许昌市电视台发布侵权声明，消除影响的诉讼请求，不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条，第五十七第二项，第五十八条，第六十三条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款，第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心于判决生效之日起立即停止使用带有“钱柜”或“PARTYWORLD”的字号以及服务标识；

二、许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心于判决生效之日起十日内赔偿钱柜公司经济损失3万元；

三、驳回钱柜公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱之义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费22800元，由许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心负担。

根据双方当事人上诉、答辩意见，并征询当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点如下：一审判决的赔偿数额是否适当，许昌唱享娱乐中心是否应当承担消除影响的责任。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

钱柜公司二审主要提供如下证据：证据1为湖北省武汉市黄鹤公证处（2016）鄂黄鹤内证字第2887号公证书，公证内容为相关媒体对钱柜的新闻报道，拟证明经过钱柜公司长期经营使用和宣传，“钱柜”系列商标在KTV行业内和消费者中具有极高的知名度和美誉度，“PARTYWORLD”与钱柜公司一一对应。

证据2为湖北省武汉市黄鹤公证处（2015）鄂黄鹤内证字第27048号公证书及许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心的侵权团购网页打印件，拟证明一审后侵权宣传仍持续进行，仅网上侵权销售额就高达298万多元。

证据3为许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心的场地租赁合同和消防检查合格证，证据4为钱柜公司与广州钱德、钱柜两公司2012年商标使用许可合约，证据5为钱柜公司律师费转账凭证，拟证明一审判决赔偿标准过低。

许昌唱享娱乐中心质证认为，对证据1、2的真实性无异议，但是网络内容不受许昌唱享娱乐中心控制，网络宣传均系起诉前，之后没有再宣传；

网上销售页面显示的数额系多年累计，且是许昌唱享娱乐中心（即湖滨店）与许昌前进路店、禹州店等其他四家店的总计数额；

对证据3的真实性无异议；

证据4广州两家使用涉案商标的KTV与河南较远，参考价值不大，且无法判断其真实性；

证据5钱柜公司律师费数额过高。

对钱柜公司二审提交的证据，本院认定如下：许昌唱享娱乐中心称证据1中网络宣传报道显示的上传时间均在一审之前，钱柜公司也不能证明这些宣传系一审之后许昌唱享娱乐中心新发生的行为，另证据4无法判断其真实性，均不作为本案认定事实的依据。

许昌唱享娱乐中心对其他证据的真实性无异议，故作为本案认定事实依据。

本院经审理，除对原审查明事实予以确认外，另查明：一、许昌市天平公证处出具的（2014）许天证民字第1860号公证书显示，公证人员和某公司委托代理人于2014年11月18日在许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心消费后，取得的两张发票上盖有“许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心发票专用章”。

许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心现已更名为许昌唱享娱乐中心。

对于其门牌号码前后不一问题，二审庭审中其代理人表示系道路整改形成。

二、一审后，许昌唱享娱乐中心在网上的侵权营销行为仍持续进行，但因营业额属包括许昌唱享娱乐中心在内的多个不同主体，故涉及许昌唱享娱乐中心的营业额不能确定。

三、许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心的消防检查合格证显示其场所面积为3500平方米，其租赁协议显示其每年场地租金为51.2万元。

四、钱柜公司转账凭证显示其支付3万元律师费。

本院认为，关于一审判决的赔偿数额是否适当的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

在本案中，因钱柜公司的损失及许昌唱享娱乐中心侵权获益均难以确定，而钱柜公司一审中举证的其与相关公司的商标授权均发生于北京、上海等地，与本案具体案情不尽相同，仅具有一定的参考作用，不能完全按此标准处理，故一审法院采用法定赔偿方式并无不妥。

但是，许昌唱享娱乐中心的前身许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心成立于2008年，存续期间较久，且至二审唱享娱乐中心部分侵权行为仍未停止。

本院认为，综合考虑本案的各种因素，将许昌唱享娱乐中心的赔偿数额增加至12万元为妥。

关于许昌唱享娱乐中心是否应当承担消除影响责任的问题。

商标权的本质属性为财产性权利。

许昌唱享娱乐中心侵害钱柜公司商标权的行为主要造成了权利人钱柜公司的财产性损害。

钱柜公司并未举证证明许昌唱享娱乐中心的侵权行为致使其商业信誉受损。

一审判决未支持钱柜公司要求许昌唱享娱乐中心消除影响的诉讼请求并无不妥。

综上所述，钱柜公司关于增加赔偿数额的上诉请求部分成立，予以支持。

因许昌魏都钻石钱柜饮食娱乐中心名称已变更为许昌唱享娱乐中心，一审判决的责任主体应予相应变更。

依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省许昌市中级人民法院（2015）许民初字第251号民事判决第三项；

二、变更河南省许昌市中级人民法院（2015）许民初字第251号民事判决第一项为：许昌唱享娱乐中心于本判决生效之日起立即停止使用带有“钱柜”或“PARTYWORLD”的字号以及服务标识；

三、变更河南省许昌市中级人民法院（2015）许民初字第251号民事判决第二项为：许昌唱享娱乐中心于本判决生效之日起十日内赔偿钱柜企业股份有限公司经济损失12万元；

四、驳回钱柜企业股份有限公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱之义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费22800元，由钱柜企业股份有限公司负担10000元，由许昌唱享娱乐中心负担12800元。

二审案件受理费22800元，由钱柜企业股份有限公司负担10000元，由许昌唱享娱乐中心负担12800元。

本判决为终审判决。