浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）浙民终575号上诉人（原审原告）:黄旭明，男，1973年6月5日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。

委托诉讼代理人：丁忠阳，浙江五联律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:杭州波琳五金有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区临浦镇新联村。

法定代表人：顾旭芳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王登远，浙江凯麦律师事务所律师。

上诉人黄旭明因与被上诉人杭州波琳五金有限公司（以下简称波琳公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第1181号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

黄旭明上诉请求：撤销原判并发回重审。

事实和理由：一审法院未依法中止案件的审理；

波琳公司提出的现有设计抗辩不能成立。

黄旭明向一审法院起诉请求：1.波琳公司立即停止生产、销售侵犯黄旭明专利号为ＺＬ20143004××××.4的外观设计专利权的产品；

2.波琳公司立即销毁库存侵权产品、半成品和生产侵权产品的专用模具；

3.波琳公司赔偿黄旭明经济损失50万元以及为制止侵权行为支付的公证费2667元，律师代理费20000元，调查取证费6667元，购买侵权产品的费用340元，诉讼保全费用1400元及交通差旅费2000元，共计533074元；

4.本案诉讼费用由波琳公司承担。

一审法院认定事实：2014年3月13日，黄旭明向国家知识产权局申请一项名称为“桌椅沙发支架（G）”的外观设计专利，同年8月27日取得授权，专利号为ＺＬ20143004××××.4，年费按时缴纳，目前专利有效。

该专利简要说明称：用途：本外观设计产品用于桌椅、沙发支撑支架；

设计要点：在于各个视图所表达出的产品形状；

最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：立体图。

2015年11月，黄旭明向杭州市之江公证处申请证据保全，该公证处为此出具（2015）浙杭之证字第7196号公证书，载明：2015年10月28日，黄旭明的委托代理人丁忠阳与公证员及公证处工作人员徐诰聪，来到波琳公司。

在该公司内丁忠阳购买了“工”字形桌椅沙发支架一个和“K”字形桌椅沙发支架一个及支架零件三个，丁忠阳支付人民币680元后取得盖有“波琳公司”印鉴的收款收据一张和波琳公司工作人员名片两张。

购买完成后，所购物品被带回公证处办公室。

公证处工作人员对所购产品进行拍照后进行封存，对收据、名片进行复印。

一审庭审中，经当庭打开公证处封存的公证实物，内含一个“工”字形桌椅沙发支架，外包装上张贴有公证处盖章的公证信息。

波琳公司确认被诉侵权产品实物与（2015）浙杭之证字第7196号公证书所附实物图片一致。

2013年9月11日，顾家家居股份有限公司向国家知识产权局申请一项名称为“沙发（1818）”的外观设计专利，于2014年6月1日取得授权，专利号为ＺＬ20133043××××.1。

2016年3月1日，国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）受理了波琳公司对涉案专利提起的无效宣告请求。

另查明，波琳公司系私营有限责任公司，成立日期为2007年11月29日，注册资本为人民币200万元，经营范围为：一般经营项目：生产、加工：链条，五金制品，电器配件，塑料制品；

喷塑加工；

经销：木制家具、竹制家具；

货物及技术的进出口业务。

黄旭明为本案维权支出公证费、律师费。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20143004××××.4的“桌椅沙发支架（G）”外观设计专利目前仍在有效期限内，依法应受国家法律的保护。

黄旭明作为涉案专利权人，依法享有对侵犯专利权行为的诉权。

本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；

2.波琳公司所提现有设计抗辩能否成立；

3.如构成侵权，波琳公司应当承担的法律责任。

关于争议点1，判断外观设计专利是否侵权的原则、观察方式及标准应该根据授权外观设计、被诉侵权产品的设计特征，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案被诉侵权产品与ＺＬ20143004××××.4外观设计专利产品均为桌椅沙发支架，二者属相同产品。

二者虽然在上杆两端的连接架部位存在差异，但这些区别点属于局部细微差别，在整个产品中所占比例较小，且不影响被诉侵权产品的主要形状和整体比例，因此从一般消费者的知识水平和认知能力出发，被诉侵权产品与授权外观设计整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，故被诉侵权产品已落入专利号为ＺＬ20143004××××.4外观设计专利权的保护范围。

关于争议焦点2，本案中，波琳公司以其使用的外观设计系现有设计为由主张不侵权抗辩，并向一审法院提交了ＺＬ20133043××××.1号“沙发（1818）”外观设计专利作为现有设计的抗辩证据。

经审查，ＺＬ20133043××××.1号外观设计专利授权公告日晚于涉案专利申请日，其披露的设计相对于授权外观设计而言并不属于现有设计，但其申请日早于涉案专利申请日，应当属于抵触申请。

根据《中华人民共和国专利法》第二十三条的规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；

也没有任何单位或个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载都在申请日以后公告的专利文件中，可见，抵触申请也能导致在后申请不能获得专利授权。

因此，对波琳公司提出的抵触申请抗辩事由，类推现有设计的有关规定进行处理。

本案中，ＺＬ20133043××××.1号外观设计可作为抵触申请比对对象。

经一审庭审比对，波琳公司认为被诉侵权设计与抵触申请对比文件相同；

黄旭明则认为两者不相同，抵触申请保护的是沙发整体形状，是组合使用的状态图，被诉侵权设计与抵触申请对于上下杆以及连接杆的宽度和比例均不一致。

一审法院经审查认为，虽然ＺＬ20133043××××.1号外观设计专利系整套沙发的完整外观设计专利，但是其同时也披露了沙发下方支架的完整外形，根据该专利公开的视图可见，该沙发支架上端连接沙发，下端连接地面，整体呈上短下长的工字型，中间连接部位较粗。

综上，被诉侵权设计与抵触申请相比，两者主要形状、整体比例一致，二者在整体视觉效果上无实质性差异，故可以认定波琳公司以该抵触申请中的设计方案作为不侵权抗辩的主张成立。

黄旭明对波琳公司的诉讼主张无事实及法律依据，不能成立，一审法院不予支持。

对争议焦点3一审法院不再赘述。

至于黄旭明庭后提出的中止审理申请，一审法院经审查后认为，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第（二）款“具备下列情形之一的，人民法院可以不中止诉讼：（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的”之规定，本案不属于法定中止的情形，故一审法院对黄旭明的该申请不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第二十三条、第五十九条第二款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十四条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回黄旭明的全部诉讼请求。

一审案件受理费9131元，由黄旭明负担。

本院审理查明，2016年6月20日，专利复审委作出第29287号无效宣告请求审查决定书，宣告涉案专利权全部无效。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一、二款“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。

有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。

”的规定，涉案专利权已被专利复审委宣告全部无效，故应裁定驳回黄旭明的起诉。

如无效宣告请求决定被生效行政判决撤销，则黄旭明仍可以依据新的证据另行起诉。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一、二款之规定，裁定如下：一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第1181号民事判决；

二、驳回黄旭明的起诉。

一审案件受理费9131元，退还黄旭明；

上诉人黄旭明预交的二审案件受理费9131元予以退还。

本裁定为终审裁定。