广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤18民终1047号上诉人（原审原告）：北京李先生加州牛肉面大王有限公司。

法定代表人：张林兵。

委托代理人：周密，广东大观律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：天津百事达美国加州牛肉面餐饮管理有限公司。

法定代表人：崔婉辰。

委托代理人：许师铭，该公司职员。

委托代理人：高玉明，该公司职员。

上诉人北京李先生加州牛肉面大王有限公司（以下简称北京李先生公司）与被上诉人天津百事达美国加州牛肉面餐饮管理有限公司（以下简称天津百事达公司）因侵害商标权和不正当竞争纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2015）清城法民二重字第8号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：1997年8月14日，国家工商行政管理局商标局核准注册了注册人为美国加州餐饮有限公司“李先生”中文文字商标及图形商标，注册证号为第1079689号，核定服务项目为第42类：餐馆、临时餐室、自助餐馆、快餐馆、咖啡馆、备办宴席、鸡尾酒会服务、自助食堂、旅馆、预定供膳宿寄宿处，注册有效期自1997年8月14日至2007年8月13日，续展有效期自2007年8月14日至2017年8月13日。

2007年10月28日，国家工商行政管理总局商标局颁发了核准商标转让证明，受让人为北京李先生公司。

2013年11月19日，天津百事达公司（甲方）与闫*（乙方）签订一份《美国加州牛肉面大王国际连锁有限公司连锁加盟经营合同》，约定：乙方自愿申请加盟美国加州牛肉面大王国际连锁有限公司加盟体系，遵守甲方的经营制度章程，由甲方授予经营权后，乙方开办美国加州牛肉面大王连锁加盟店。

甲方授权乙方企业名称为美国加州牛肉面大王国际连锁有限公司中国区域NO.00730“美国加州牛肉面大王”加盟连锁店。

加盟店的经营范围为美国加州牛肉面食（加州牛肉面、加州鸡丝面）、加州系列小菜、特色快餐。

甲方为加盟连锁店提供技术骨干人员上岗前的专业培训，并定期进行再培训，甲方有权向连锁加盟店指定配送美国加州牛肉面大王国际连锁有限公司专用物品、原料及工具。

乙方向甲方一次性缴纳经营加盟费30000元。

诉讼中，北京李先生公司提出天津百事达公司向闫*提供的配料包的包装上假冒了“重庆李先生食品有限公司”的企业名称，并侵犯了“李先生”商标的商标权。

为证明上述事实，北京李先生公司提交了一份配料包，该配料包包装正面显示为“重庆李先生食品有限公司出品，生产许可QS502403070264”，背面显示为“使用说明，1、该配料配方由美国加州牛肉面大王李北祺专家提供。

配料选用八角、花椒等多种优质天然香料中药加工制成，该配料专供李先生加州牛肉面快餐店。

2、卫生许可证…3、执行标准…4、存放…”等。

北京李先生公司还提交了闫*与天津百事达公司工作人员联系购买配料包的短信截图及德邦物流快递公司的物流单，物流单显示托运人为王莹，收货人为闫*。

发货网点为天津河西区下瓦房营业部，提货网点为清远清新县北站营业部，发货时间显示为2014年2月20日，提货时间显示为2014年2月23日。

北京李先生公司认为天津百事达公司侵害其公司权益，遂提起诉讼，请求：一、天津百事达公司停止在向其加盟者提供的配料上使用“该配料专供李先生加州牛肉面快餐店”的文字；

二、天津百事达公司向北京李先生公司赔偿擅自使用北京李先生公司企业名称、擅自使用北京李先生公司注册商标的侵权行为造成的损失444000元；

三、天津百事达公司赔偿北京李先生公司为制止侵权行为支付的律师代理费25000元。

庭审中，经北京李先生公司申请，闫*作为证人出庭作证，在庭审中陈述了作为天津百事达公司加盟商向天津百事达公司购买北京李先生公司作为证据提供的涉嫌侵权的配料包的过程。

另外，经北京李先生公司申请，王*泉作为证人出庭作证，在庭审中陈述通过杨传寿签订了连锁加盟经营合同，成为天津百事达公司的加盟商，其收到的天津百事达公司寄出的配料包与闫*所述的一致。

王*泉在庭审中提供了连锁加盟经营合同、授权书、加盟费收据、配料包正反面照片、支付宝转账记录及相关的通话记录。

经天津百事达公司申请，刘兵作为证人出庭作证，其在庭审中陈述自己为天津百事达公司的加盟商，天津百事达公司向其提供的配料包的外观特征如下：里面有纱袋包装，外面是真空袋，没有任何文字说明。

此外，天津百事达公司提供了刘峰、朱明友的公证书，两人在公证书中均陈述自己是天津百事达公司的加盟商，天津百事达公司提供给加盟商的配料包均为白色编织袋包装，内装50小袋，每个小袋均为透明真空包装，透明袋上无任何字迹，该公司从未使用过其他任何包装的调料包。

天津百事达公司对北京李先生公司提交的配料包及物流单不予认可，认为北京李先生公司的上述证据无法证实发送给闫*的配料包为天津百事达公司所发，为此，天津百事达公司也提交一份德邦物流快递公司的物流单及发票，该物流单为天津百事达公司以闫*及北京李先生公司委托代理人王郁生的名义向天津百事达公司的委托代理人许师铭各发送的1配料包，天津百事达公司所开发票显示的开票人也为王郁生。

同时，天津百事达公司还提交一份由天津市南开公证处出具的（2014）津南开证字第4552号公证书，内容为天津百事达公司员工王莹出具的一份《情况说明》，情况说明主要内容为：王莹声明在天津百事达公司任职期间，天津百事达公司使用的调料包均为白色编织袋包装，内装50小袋，每个小袋均为透明真空包装，透明袋上无任何字迹，该公司从未使用过其他任何包装的调料包。

同时，天津百事达公司对王*泉所陈述的内容也不予认可。

本案在审理过程中，北京李先生公司提交《调查取证申请书》，申请事项为：1、请求法院向天津百事达公司的加盟商王*泉及其经营的美国加州牛肉面大王连锁加盟店（位于吉林省白山市浑江大街32810号八道江区医院西侧50米）调取天津百事达公司销售的配料包、购销凭证、支付记录等侵权证据；

2、请求向天津百事达公司的加盟商赵国新及其经营的美国加州牛肉面大王连锁加盟店（位于辽宁省法库县宾馆一条街）调取天津百事达公司销售的配料包、购销凭证、支付记录等侵权证据。

原审法院认为：北京李先生公司是第1079689号“李先生”商标的注册商标权权利人，其在该商标核准使用范围内享有专用权，应受到我国法律的保护。

根据我国《商标法》第五十七条第（一）项及第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，尽管北京李先生公司提交了配料包，并申请了闫*、王*泉出庭作证，但是北京李先生公司提交的该项证据仅能证实配料包上使用了第1079689号“李先生”商标，无法证实该配料包是天津百事达公司销售或使用的。

且闫*与天津百事达公司之间因加盟合同的履行亦有纠纷，王*泉也与天津百事达公司之间有利害关系，在北京李先生公司没有提供其他相应的证据证实其主张的前提下，对于该证人证言不予采信。

至于北京李先生公司提交的物流单及所要证明的事实，从物流单来看，首先北京李先生公司提交的物流单寄件人并非天津百事达公司，其次即便是天津百事达公司或天津百事达公司授权的人员所邮寄，但从天津百事达公司在庭审中提交的北京李先生公司以闫*及天津百事达公司委托代理人的名义邮寄的物流单情况来看，寄件人、收件人以及发票均可以按寄件人的要求随意填写，显然北京李先生公司提交的物流单无法直接证实配料包就是天津百事达公司使用及邮寄。

且天津百事达公司申请出庭作证的刘兵在庭审中也陈述了其所收到的天津百事达公司寄出的配料包的外观特征并非北京李先生公司所述，另外刘峰、朱明友在公证书中所陈述的天津百事达公司寄出的配料包的外观特征也与北京李先生公司所述不一致，而该三人也是天津百事达公司的加盟商。

因此，在无法确认北京李先生公司认为侵犯其商标权的配料包为天津百事达公司所使用或邮寄的情况下，北京李先生公司要求天津百事达公司停止侵犯其商标权的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。

同理，北京李先生公司认为天津百事达公司存在擅自使用北京李先生公司企业名称的行为，也缺乏事实和法律依据，不予支持。

关于北京李先生公司向原审法院提交的调查取证申请，因北京李先生公司所要调取的资料完全可以由其自行调取并作为证据提交，也可以申请相关人员作为证人出庭作证，且北京李先生公司也申请王*泉作为证人出庭作证，故对于北京李先生公司的该项申请，不予准许。

至于王*泉所提供的相关材料，是用于佐证其证人证言，均不足以证实北京李先生公司的主张。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2015年12月10日判决如下：驳回原告北京李先生加州牛肉面大王有限公司的诉讼请求。

案件受理费8335元，由原告北京李先生加州牛肉面大王有限公司负担。

宣判后，北京李先生公司不服原审判决，向本院提起上诉。

其上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持其全部诉讼请求；

2、本案诉讼费全部由天津百事达公司承担。

主要事实与理由：北京李先生公司认为，原审判决对北京李先生公司所提交的相互印证的证据不予采信，反而采信天津百事达公司提交的明显不合常情和法律规定的虚假证言，违反审查判断证据的法定规则，违背侵犯商标权与不正当竞争案件的审判规律。

一、北京李先生公司申请出庭作证的证人闫*的证言及其提供的短信记录截图、物流单、配料包相互印证，已经形成证据链，但原审不予采信。

闫*是天津百事达公司的加盟商，与天津百事达公司存在合作关系，与北京李先生公司没有利害关系，其证言可以作为认定事实的依据。

闫*在本案中提供了手机短信截图并在开庭时向法庭出示了原件供双方当事人核对。

该手机短信截图显示，闫*在2014年2月19日，通过发送手机短信给天津百事达公司的职员许师铭求购配料包并询问单价，许师铭随即安排天津百事达公司的职工王莹将天津百事达公司的法定代表人崔婉辰的银行账号和货物单价通过手机短信发送给闫*，闫*在汇款后短信催促王莹发货。

2014年2月21日，闫*收到德邦物流的短信提醒，内容是“王莹从天津市给你发来单号131707026的1件货，即日出发”。

2014年2月23日，闫*又收到了德邦物流的短信提醒，通知闫*到配送点提货。

上述短信记录的内容与闫*提供的物流单上记载的寄件人、运单号、货物品名、保价声明价值完全一致，可以相互印证。

闫*提供的上述证据和其加盟店使用的配料包可以证明该配料包是天津百事达公司销售、邮寄给闫*的加盟店。

王莹是天津百事达公司的职员的事实，天津百事达公司已予认可，王莹向闫*发货是履行天津百事达公司职务的行为，原审认为物流单寄件人并非天津百事达公司从而否定物流单的真实性，明显错误。

在本案中，天津百事达公司未能提交其在接受闫*求购配料包的订单后，对应时间段里给闫*邮寄过配料包的其他物流单，其提交的以闫*和王郁生的名义填写的物流单并不足以反驳闫*的证言及其提交的短信记录截图、物流单、配料包等相互印证的证据。

原审错误采信天津百事达公司基于逃避法律责任的诉辩冲动而炮制的物流单，没有严谨地判断闫*的证言及其提交的短信记录截图、物流单、配料包等证据相互之间的逻辑联系，违反审查判断证据的法定规则。

二、北京李先生公司申请出庭作证的王*泉的证言及其提交的配料包、支付宝转账记录、录音录像光碟等证据相互印证，进一步证明了天津百事达公司向其加盟商销售擅自使用北京李先生公司企业名称和注册商标的配料包的事实，但原审不予采信。

北京李先生公司申请出庭作证的王*泉是天津百事达公司的加盟商，来自吉林省白山市，在本案发回重审期间仍与天津百事达公司存在合作关系，与北京李先生公司没有利害关系。

王*泉不仅提供了天津百事达公司向其销售的包括涉案侵权配料包在内的两种不同包装的配料包，还提供了支付宝转账记录以及其与天津百事达公司公司总部的通话录音录像和其与天津百事达公司的经营管理人员杨传喜的通话录音。

天津百事达公司的经营管理人员杨传喜在通话中承认天津百事达公司曾经向加盟商供应李先生标签的配料包，后来才更换了配料包的包装。

王*泉不远千里出庭作证，并在法庭上出示了证据的原件，其证言与其提交的证据相互印证，形成证据链，与闫*的证言也相互印证，足以证明天津百事达公司向其加盟商销售擅自使用北京李先生公司企业名称和注册商标的配料包的事实。

原审没有依法采信王*泉的证言，在没有任何依据的条件下否定王*泉提交的证据，违反审查判断证据的法定规则。

三、原审采信天津百事达公司提交的明显不合常情和法律规定的虚假证言（包括王莹、刘兵、刘峰、朱明友），明显错误。

2009年6月1日施行的《中华人民共和国食品安全法》第二十九条第一款、第四十二条第一款、第四十七条规定，食品添加剂应当有标签、说明书和包装。

标签、说明书应当载明本法第四十二条第一款第一项至第六项、第八项、第九项规定的事项，以及食品添加剂的使用范围、用量、使用方法，并在标签上载明“食品添加剂”字样。

天津百事达公司销售给加盟商的配料包是用于熬制汤底和煮牛肉，是应当取得食品生产许可的预包装食品或食品添加剂，必须在包装上标明有关信息。

天津百事达公司申请出庭作证的刘兵和出具《情况说明》的王莹、刘峰、朱明友均称天津百事达公司提供给加盟商的配料包是没有任何文字说明的真空包装袋，明显不符合常情和《食品安全法》的规定，是虚假的证言。

并且，王莹、刘峰、朱明友未依法出庭作证，也不具备可以不出庭的法定事由，其书面证言依法不应采信。

上述四人的证言也无法否定北京李先生公司所提交的证据和证人证言的真实性，无法否定天津百事达公司向闫*和王*泉销售侵权配料包的事实。

原审采信明显不合常情和法律规定的虚假证言，明显违反法院审查判断证据的法定规则。

四、天津百事达公司向其加盟商销售印有“该配料专供李先生加州牛肉面快餐店”的文字的配料包，恶意攀附北京李先生公司的企业名称的注册商标，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任，具体理由已在《民事起诉书》中详细说明，不再赘述。

必须提出的是，侵犯商标权与不正当竞争案件的证据具有隐蔽、难以取得的特点，本案中，能够证明天津百事达公司侵害北京李先生公司权利的直接证据只能通过加盟商向北京李先生公司揭发而获取。

依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款之规定，北京李先生公司及证人提交的证据已足以证明天津百事达公司向其加盟商销售擅自使用北京李先生公司企业名称和注册商标的配料包的事实，原审不予采信天津百事达公司的加盟商闫*和王*泉的证言及其提交的各项客观证据，违反审查判断证据的法定规则，也违背了侵犯商标权与不正当竞争案件的审判规律，依法应予纠正。

请二审法院依法撤销原判，支持北京李先生公司的上诉请求。

天津百事达公司答辩称：我方认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。

双方当事人在二审期间均没有向本院提交新的证据。

本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

另查明，北京李先生公司诉天津百事达牛肉面有限公司侵害商标权和不正当竞争纠纷一案，因北京李先生公司不服原审法院作出的（2014）清城法民二初字第403号民事判决，上诉至本院。

本院作出（2015）清中法民三终字第93号民事裁定，撤销原审法院作出民事判决，发回原审法院重新审理。

本院认为，本案系侵害商标权和不正当竞争纠纷。

根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审查。

但原审判决违反法律禁止性规定、或者损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的除外”的规定，本案的争议焦点是：北京李先生公司的上诉请求是否得以支持。

本案中，北京李先生公司认为天津百事达牛肉面公司在经营过程中，存在侵犯其商标专用权的行为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应承担举证责任。

而北京李先生公司提交的主要证据是证人闫*、王*泉的证言及其两人提交证据，均为间接证据，且这些证据无法直接证实该配料包是由天津百事达公司销售或使用，因此北京李先生公司应承担举证不能的后果。

故，对其上诉，本院予以驳回。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。

上诉理据不足，对其上诉请求，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8335元，由上诉人北京李先生加州牛肉面大王有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　肖惠文代理审判员　　禹　莉代理审判员　　王　凯二〇一六年九月二十七日书　记　员　　何　叶附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。