江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣民终448号上诉人（一审被告）：江西振大机械制造科技有限公司，住所地：江西省南昌经济技术开发区绿园路。

法定代表人：陈威江，系该公司董事长。

委托代理人：张圣莹，北京市中银（南昌）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：南昌麦肯知识产权代理有限公司，住所地：江西省南昌市高新区紫阳大道39#商业楼1单元5层508号房。

法定代表人：熊振宇，系该公司总经理。

上诉人江西振大机械制造科技有限公司（简称振大公司）因与被上诉人南昌麦肯知识产权代理有限公司（简称麦肯公司）专利代理合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民初75号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年8月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人振大公司的委托代理人张圣莹、被上诉人麦肯公司的法定代表人熊振宇到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

振大公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；

一、二审诉讼费用由麦肯公司承担。

事实和理由：1、原审认定事实错误，迈肯公司以合同的限制性条款为条件，超高报价，以期获得高额利益，怠于履行合同，违约在先。

2、原判适用法律错误，迈肯公司的实际损失无法确定，双方合同期间，振大公司仅申请四件实用新型专利，迈肯公司的预期收益只能是该四个专利申请事务可得利益，利用约定高额违约金获取不法利益与法律精神不符。

麦肯公司辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。

1、双方签订的《知识产权事务委托合同》是双方真实的意思表示，对双方均有约束力。

迈肯公司为振大公司多次提供上门服务、收集申报资料并协商制定了23个专利申请方案后，振大公司没有以任何方式告知并经迈肯公司同意，恶意违反合同约定另行委托其他机构代为申请专利，是严重违反诚实信用原则的行为。

2、《知识产权事务委托合同》只约定了提供专利申请服务，并没有约定提供专利维权服务的义务。

振大公司故意将专利维权与专利申请事项混为一谈，声称是因为专利维权方案不合理才委托其他机构申请专利。

3、迈肯公司的损失包括为振大公司办理申请专利事务支出的必要交通费900元（自行开车），此外还有迈肯公司的预期利益10325元（只按照合同约定价格的一半进行计算），具体制定了23个专利申请方案并由振大公司的公司员工签字确认，迈肯公司履行了合同义务并为此付出了大量的时间和劳动。

4、合同中约定的违约金条款是双方共同约定的，是按照合同履行期间两年来计算的，数额合理。

请求维持原判。

麦肯公司向一审法院起诉请求：1、振大公司立即支付迈肯公司违约金30000元、实际损失10325元及交通费900元；

2、振大公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：振大公司（甲方）与迈肯公司（乙方）于2015年3月11日就专利申请事务签订了一份《知识产权事务委托合同》，合同第一条约定：“甲方委托乙方就专利申请事务代为办理，发明专利单价1250元、实用新型专利单价800元、外观设计专利单价800元，合同有效期自2015年3月12日至2017年3月12日”；

第二条第一款约定：“甲方全面、客观和及时地向乙方提供与委托事项有关的文件、资料和信息，积极配合乙方指派的专利代理人办理专利代理事务”；

第三条第一款约定“乙方采取到款后进行代理事务的处理且收到上述款项及案件所需的材料后，应及时、有效地实施代理行为”；

第五条第5款约定：“在委托合同有效期间内，甲方关于申请知识产权项目只能由乙方代理申请，甲方不得与除乙方外的代理机构存续代理申请知识产权项目的合作关系，否则甲方需向乙方支付违约金叁万元人民币”。

另查明：2015年6月，振大公司向迈肯公司提供了卸砖机专利申请方案。

同年7月6日，案外人汝州市超强机械有限公司向振大公司发函称振大公司销售的“省电大王-免烘干冲压砖机”涉嫌侵犯案外人专利号为201410736799.0的旋转式成型机的专利，要求振大公司停止生产和销售。

同年7月16日，迈肯公司就振大公司的压砖机专利项目向振大公司提出了专利申请方案，包括发明、实用新型、外观设计。

同年7月23日，振大公司通过南昌洪达专利事务所申请了四个实用新型专利（间歇传动机构、节能冲压砖机、冲压砖机膨胀制砖机构、一种冲压砖机同步下料机构，于2015年12月30日授权公告）。

一审法院认为：振大公司与迈肯公司签订的《知识产权事务委托合同》是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应遵照履行。

根据查明事实，迈肯公司在合同期内积极为振大公司的有关压砖机、卸砖机设计专利申报方案，履行了合同义务，振大公司未经迈肯公司同意在合同期内通过南昌洪达专利事务所申请了四个实用新型专利且不能提供证据证明迈肯公司怠于或不能从事上述代理申请事务，违反了双方合同第五条第5款的约定，构成违约，应当承担相应的违约责任，赔偿其给迈肯公司造成的损失，包括合同履行后迈肯公司可以获得的利益。

本案诉争双方对振大公司的上述违约行为约定的违约金为3万元，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；

约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

本案迈肯公司不能提供证据证明其受到的实际损失及支出的交通费用，综合考虑振大公司违约申请专利的数量、迈肯公司为振大公司设计的专利申请方案、迈肯公司如代理振大公司申请专利的预期收益、迈肯公司提供服务的性质、双方就本案振大公司违约行为约定的违约金的金额，酌定振大公司就其在本案中的违约行为应向迈肯公司赔偿2万元。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、江西振大机械制造科技有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿南昌迈肯知识产权代理有限公司经济损失2万元；

二、驳回南昌迈肯知识产权代理有限公司的其它诉讼请求。

案件受理费831元，由江西振大机械制造科技有限公司承担。

本院二审期间，双方当事人未提交新证据。

庭审中，振大公司对原判认定“2015年7月16日，迈肯公司就振大公司的压砖机专利项目向振大公司提出了专利申请方案，包括发明、实用新型、外观设计”的事实提出异议，认为提出的系《正大专利维权》方案书，并非专利申请方案；

对其他事实无异议。

关于上述异议，根据一审麦肯公司提交证据5，2015年7月16日，麦肯公司确实向振大公司发出主题为《正大专利维权》的邮件；

未见到同日麦肯公司提出的专利申请方案。

麦肯公司对一审认定事实无异议。

本院对一审查明除上述异议外的事实予以确认。

庭审中另查明，麦肯公司就振大公司的压、卸砖机项目提出了包括空心砖、冲压砖主机、专用减速箱的发明名称草案、冲压快装模具、冲压布料盘等实用新型和外观设计名称等多个草案，但仅记录于笔记本上，百余字。

本院认为，振大公司与迈肯公司签订的《知识产权事务委托合同》合法有效，双方均应依法履行。

迈肯公司在签订合同后，为振大公司的有关压砖机、卸砖机提出了专利名称草案，部分履行了合同义务；

振大公司未予积极配合继续履行合同，在未解除双方签订的合同情况下，通过第三方南昌洪达专利事务所申请了四个实用新型专利，违反了合同第五条第5款的约定，构成违约，应当承担相应的违约责任。

振大公司上诉提出麦肯公司怠于履行合同、违约在先的主张缺乏证据支持，该项上诉理由不能成立。

对于麦肯公司主张的违约金3万元，振大公司认为约定过高，麦肯公司企图获取不法利益。

关于约定的违约金是否过高，应根据麦肯公司受到的实际损失来认定。

麦肯公司的实际损失为部分履行合同义务支出的费用和合同履行后可以获得的利益。

对于部分履行合同义务支出的费用，麦肯公司提出了交通费900元及付出了人力物力等成本，但结合查明的事实，麦肯公司上诉提出的为振大公司制作了数个专利申请只是提出了相关拟申请专利的名称草案，并未形成申报专利的具体技术方案，麦肯公司将其视为大工作量主张损失赔偿依据不足。

关于合同履行后可以获得的利益，因麦肯公司并未形成申报专利的具体技术方案难以确定，宜酌情确定。

综上，现阶段实际损失仅为麦肯公司为部分履行合同义务支出的费用和因第三方介入致使其失去部分业务造成收入减少的3200元。

综合以上因素，本院认为本案约定违约金3万元过分高于其实际损失，应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定酌情予以调低。

振大公司提出约定违约金过高的理由成立。

综上所述，振大公司的上诉请求部分成立，对于其调低违约金的请求予以支持。

依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民初75号民事判决。

二、江西振大机械制造科技有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿南昌迈肯知识产权代理有限公司经济损失人民币6000元；

三、驳回南昌迈肯知识产权代理有限公司的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币831元，由江西振大机械制造科技有限公司负担415.5元，南昌迈肯知识产权代理有限公司负担415.5元。

二审案件受理费人民币300元，由江西振大机械制造科技有限公司负担150元，南昌迈肯知识产权代理有限公司负担150元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘建玲代理审判员　　丁保华代理审判员　　邹征优二〇一六年九月二十七日代书　记员　　罗　曼附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；