云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）云民终621号上诉人（原审原告）：高燕青，男，l994年7月15日生，汉族，住山东省邹城市。

委托诉讼代理人：张京，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：王伟华，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：昆明市官渡区酷动体育用品经营部。

经营者：邹辉，男，1988年2月27日生，汉族，身份证登记住址为江西省南昌市。

委托诉讼代理人：叶健，云南派特律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人高燕青因与被上诉人昆明市酷动体育用品经营部（以下简称酷动经营部）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2015）昆知民初字第527号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月24日公开开庭进行了审理。

上诉人高燕青的委托诉讼代理人张京、王伟华，被上诉人酷动经营部的委托诉讼代理人叶健到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人高燕青上诉请求：一、维持一审判决第一项，撤销第二项；

二、改判由酷动经营部赔偿高燕青经济损失人民币5万元及为制止侵权支出的合理费用人民币6000元；

三、一、二审诉讼费由酷动经营部承担。

事实和理由：一审判决采信《刚强体育用品商行售货信誉卡》及《收据》认定被控侵权产品具有合法来源属认定事实错误，由此判决酷动经营部不承担赔偿责任亦属适用法律错误。

一、前述两份证据上注明是2014年11月27日开具，但实际是在酷动经营部领到传票后，一审法院开庭前才书写形成，对此，高燕青会申请笔迹鉴定，确认两份证据的实际书写时间，并据此确定两份证据系酷动经营部伪造。

二、本案前述两份证据与另案（（2015）昆知民初字第526号）中的证据《刚强体育用品商行售货信誉卡》和《收款收据》为同一售出单位所开具，且时间仅隔一天，但本案的《收据》与另案的《收款收据》格式不同，有悖常理，故本案两份证据是虚假的。

三、本案的代理人与合法来源的售出单位（刚强体育用品经营部）的代理人为同一人，不排除为此案做虚假证据的可能。

四、《刚强体育用品商行售货信誉卡》上载明酷动经营部购进的围棋是“金马王草编围棋”，而公证书及封存的证据表明被控侵权产品是“仿竹编塑料围棋”，两者的材质、外观、编织纹路均不同，故《刚强体育用品商行售货信誉卡》所售出的围棋篓不是本案被控侵权产品，该证据与本案无关。

五、前述两份证据不能证明被控侵权产品的来源合法，向酷动经营部销售被控侵权产品的主体“刚强体育用品经营部”已由生效判决确认其为侵权人。

被上诉人酷动经营部口头辩称，一、《刚强体育用品商行售货信誉卡》及《收款收据》是为了补强证据而后补的。

二、前述两份证据上载明的“金马王草编围棋”和高燕青所称的“仿竹编塑料围棋”只是名称不一样，“金马王草编围棋”是其自认的名称。

三、其一审提交供货方出具的《情况说明》、二审也提供了《说明》均证明被控侵权产品具有合法来源。

四、其已提供证据证明被控侵权产品具有合法来源，就不应承担赔偿责任。

因此，请求二审驳回上诉，维持原判。

高燕青向一审法院起诉请求判令酷动经营部：一、立即停止销售侵犯高燕青外观设计专利权的围棋篓，并销毁尚未销售的围棋篓；

二、赔偿高燕青经济损失人民币50000元；

三、赔偿高燕青为制止侵权所支出的合理费用人民币6000元（包括公证费1000元、律师费5000元）；

四、承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年5月10日，邵焕年向国家知识产权局申请名称为“围棋篓”的外观设计专利，2011年9月28日获得授权，专利号为ＺＬ20113011××××.6。

2014年8月5日，专利权人从邵焕年变更登记为高燕青，现专利处于有效期内。

该外观设计产品可用于存放围棋棋子，产品包括组件l围棋篓主体和组件2盖子（一审误写为“组件1盖子和组件2围棋篓主体”应予更正），其设计要点在于各组件的整体造型，该组件产品的整体形状呈酒坛型，围棋篓主体的直径上宽下窄，盖子为圆形且顶部呈小幅度圆弧拱起，竹制材料的单元图案呈薄片状，表面纹理较平整。

2015年1月6日，高燕青申请公证处到酷动经营部经营场所公证购买了外包装标示有“金马王”等字样的围棋2副，支付了购买费用人民币80元，并取得付款票据和名片各一张。

公证封存的产品实物上有“乐清市长乐文具有限公司”字样。

庭审比对中双方均认可，被诉侵权设计与高燕青专利设计相似。

另查明，云南围棋厂设计的云南围棋包装于1983年9月被评为全国优秀包装装潢设计奖。

针对涉案专利，案外人陈英瑞于2015年7月13日向国家知识产权局提出无效宣告请求，2015年10月21日专利复审委员会出具《无效宣告请求受理通知书》。

酷动经营部提交的《刚强体育用品商行售货信誉卡》及《收据》载明，2014年ll月27日，客户为“F3-576邹辉”购买金马王草编围棋5副，以上材料均加盖有“昆明市官渡区刚强体育用品经营部财务专用章”。

昆明市官渡区刚强体育用品经营部向一审法院出具情况说明一份，载明2014年11月27日酷动经营部邹辉从该处购进体育用品一批，包括金马王草编围棋5副。

一审法院认为，一、关于被控侵权产品是否落入高燕青专利权保护范围的问题。

高燕青的专利证书已证明该专利现处于有效期内，酷动经营部虽举证证明案外人已向专利复审委员会提出无效宣告，并据此提出中止诉讼的请求，但高燕青出具的专利权评价报告相当于对涉案专利权进行了实质审查，该报告中未发现导致外观设计专利权无效的事由。

故酷动经营部对高燕青专利权无效的抗辩不能成立，一审法院亦不予准许其中止诉讼的请求。

本案外观设计专利权人不要求保护色彩，对一般消费者而言，被诉侵权设计与授权外观设计组件产品在整体视觉效果上无差异，所使用的产品均为围棋篓，庭审比对中，高燕青、酷动经营部均认可被诉侵权设计与高燕青专利设计相近似，故被控侵权产品落入高燕青专利权保护范围。

由于酷动经营部未能证明该产品取得高燕青授权，根据《专利法》第十一条第二款的规定，其销售行为构成对高燕青专利权的侵害。

二、关于若落入构成侵权，酷动经营部的现有设计及合法来源抗辩是否成立，应如何承担责任的问题。

酷动经营部提供了云南围棋厂1983年9月的获奖奖状，但未能充分举证证明获奖的设计为本案诉争的外观设计，对其现有设计抗辩不予采纳。

酷动经营部提交的销货清单、收据、情况说明均载明涉案产品进货渠道为昆明市官渡区刚强体育用品经营部，根据《专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

酷动经营部作为个体工商户，并无专业能力对刚强体育用品经营部的货品来源进行进一步核实，酷动经营部提供的现有证据可证实其进货渠道为现实存在的、依法登记的经营者，其有理由相信货品来源合法。

高燕青认为涉案产品来源即昆明市官渡区刚强体育用品经营部所销售的产品系侵权产品，该主张不能成立。

综上，酷动经营部的合法来源抗辩成立，应停止侵权，但不承担赔偿责任（包括合理费用）。

因高燕青未能举证证明酷动经营部尚有大量库存涉案侵权产品，故不予支持高燕青要求酷动经营部销毁尚未销售的围棋篓的诉讼请求。

综上所述，高燕青的主张部分成立，对其成立部分的诉讼请求，予以支持。

据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第七十条之规定，判决如下：一、酷动经营部于判决生效之日起立即停止销售侵害高燕青ＺＬ20113011××××.6号外观设计专利权的围棋篓；

二、驳回高燕青的其他诉讼请求。

案件受理费人民币l200元，由高燕青负担200元，由酷动经营部负担1000元。

本院二审期间，高燕青申请鉴定《刚强体育用品商行售货信誉卡》及《收据》的书写时间，因酷动经营部认可前述两份证据是买卖双方根据当时的交易情况为补强证据而事后补写的，高燕青遂表示放弃该鉴定申请。

经征询双方当事人对一审审理查明事实的意见，上诉人高燕青除对《刚强体育用品商行售货信誉卡》及《收据》的真实性不予认可外，对其他事实无异议；

被上诉人酷动经营部对一审事实无异议。

对双方当事人均无异议的一审事实，本院予以确认。

对高燕青所提异议，将在说理部分结合有关证据予以评判。

本院认为，本案中双方当事人对酷动经营部主张的合法来源抗辩是否成立存在争议。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

酷动经营部为证明其销售的被控侵权产品具有合法来源，一审提交了《刚强体育用品商行售货信誉卡》、《收据》、《情况说明》；

二审庭审中提交了昆明市官渡区刚强体育用品经营部（以下简称刚强经营部）出具的《说明》、经营者胡某的身份证复印件、刚强经营部的个体工商户营业执照复印件。

经质证，高燕青对一审的证据均不予认可；

对二审的证据，亦不予认可，认为不能证明酷动经营部从胡某处购进的围棋就是本案被控侵权产品。

庭后，证人胡某作证称，邹辉经营的酷动经营部从其处购进过金马王品牌的围棋，围棋篓的材质是塑料，纹路像草编，颜色像米黄色可能再淡一点；

《刚强体育用品商行售货信誉卡》及《收据》应该是2015年开具的，是为结算而事后补开的；

云南省昆明市明信公证处（2015）云昆明信证民字第365号公证书（以下简称公证书）显示的被控侵权产品就是其出售给酷动经营部的；

为了便于区分和记忆，其自己命名被控侵权产品为仿草编围棋；

2016年8月22日的《说明》是其出具，上面的公章也是其刚强经营部的。

经质证，高燕青认为《刚强体育用品商行售货信誉卡》上载明是2014年11月27日开具，但证人称是2015年为货物结算而开具，与酷动经营部代理人所称为补强证据而后补的陈述不一致，故证人对此的陈述不真实；

关于围棋篓外观，涉案专利的围棋篓纹路是仿竹编，但证人称是草编，证言前后矛盾，不具有真实性。

酷动经营部则认为证人所述的草编只是自己作出区分，而不是学术上的准确区分，证人已证明被控侵权产品是其销售的，就能证明合法来源抗辩成立。

本院认为，根据上述证据结合高燕青提交的公证书，《刚强体育用品商行售货信誉卡》、《收据》显示证人胡某经营的刚强经营部出售给酷动经营部的围棋为“金马王草编围棋”，证人作证时亦称出售的围棋为“金马王”品牌，公证书中也显示酷动经营部销售的被控侵权产品上有“金马王”的标识。

另外，高燕青提出《刚强体育用品商行售货信誉卡》上载明围棋是“草编围棋”，而公证书及封存实物显示的被控侵权产品是“仿竹编塑料围棋”，两者的材质和纹路不同，故《刚强体育用品商行售货信誉卡》中出售给酷动经营部的围棋不是公证书中酷动经营部销售的被控侵权产品。

经审查，公证书及封存实物上并未出现被控侵权产品是“仿竹编塑料围棋”的描述，证人称“草编围棋”只是其为了便于区分和记忆而自己命名的，并非围棋实物上本身已写明的商品名称、介绍或是一种统称、约定俗成的称谓，且证人对其出售给酷动经营部的围棋篓在材质、纹路、颜色的特征描述上与公证书中显示的被控侵权产品相吻合，证人亦明确被控侵权产品确系其刚强经营部出售给酷动经营部的，故酷动经营部提交的上述证据可相互印证，应予采信，能够证明被控侵权产品是酷动经营部从刚强经营部购进。

同时，因无证据证明酷动经营部在销售过程中知道或者应当知道销售的围棋篓是侵权产品，故酷动经营部的合法来源抗辩成立，一审判决其停止侵权，不承担赔偿责任并无不当。

综上所述，上诉人高燕青的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1200元，由上诉人高燕青负担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。

如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。