浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民终2898号上诉人（原审被告）：青岛瑞朗橡塑制品有限公司。

住所地：山东省青岛市李沧区。

法定代表人：张卫国。

委托诉讼代理人：于华忠。

委托诉讼代理人：苑庆明。

被上诉人（原审原告）：青岛东一胶带有限公司。

住所地：山东省青岛市即墨市。

法定代表人:朴镇三。

委托诉讼代理人：谢兵。

委托诉讼代理人：张忠新。

上诉人青岛瑞朗橡塑制品有限公司（以下简称瑞朗公司）因与被上诉人青岛东一胶带有限公司（以下简称东一公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省宁波市北仑区人民法院（2016）浙0206民初3119号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭并于2016年9月22日进行了审理。

上诉人瑞朗公司的委托诉讼代理人苑庆明，被上诉人东一公司的委托诉讼代理人谢兵到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

瑞朗公司上诉请求：判决撤销一审判决，依法改判。

事实与理由：1.瑞朗公司使用的被诉侵权标识“DONGIILSAILINGBOAT”与涉案商标不同，该标志是一个整体，与“DONGIL”不构成近似；

2.瑞朗公司系根据境外客户的订单需要而使用涉案商标且获利极微，原审判决瑞朗公司赔偿东一公司经济损失10万元数额过高。

东一公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回瑞朗公司的上诉请求。

东一公司向一审法院起诉请求判令瑞朗公司：1.立即停止生产、销售侵害东一公司第11800088号商标权的行为；

2.赔偿东一公司经济损失20万元；

3.赔偿东一公司合理费用4万元。

一审法院认定事实：东一公司系第11800088号“DONGIL”注册商标的权利人，该注册商标核定使用商品为第7类，即非陆地车辆用传动轴；

非陆地车辆用传动链；

传动轴轴承；

平行胶带（包括输送带，传送带，不包括陆地车辆引擎传动带）；

风扇胶带（不包括陆地车辆引擎风扇传动带）；

发动机传动带；

机器传动带；

马达和引擎用传动带；

输送机传输带；

非陆地车辆用传动马达（截止），有效期自2014年5月7日至2024年5月6日。

瑞朗公司成立于2009年9月29日，注册资本100万元，经营范围为批发橡塑制品（不含一次性发泡塑料制品和超薄塑料袋）、金属制品、密封件、机械设备（不含特种设备）、电子产品、五金电器、阀门水泵、轮胎、卫生洁具、农副产品（不含粮油）；

货物及技术进出口。

（以上范围需经许可经营的，须凭许可证经营）。

2016年4月19日，宁波海关书面通知东一公司，该关查获瑞朗公司自海关出口到乌克兰的一批“DONGIIL”标识的三角带可能涉嫌侵犯东一公司在海关总署备案的知识产权，如东一公司认为侵权，应当自该通知送达之日起3个工作日内向海关提出知识产权海关保护措施的书面申请并提交担保金95100元或等值的银行或非银行金额机构的保函，逾期将放行该批货物。

同月21日，东一公司向海关申请对瑞朗公司的上述货物采取知识产权海关保护措施。

海关于2016年5月11日将瑞朗公司申报出口的上述货物扣留，并于同年6月29日作出北关法[2016]0186号行政处罚决定书，认定瑞朗公司在2016年4月16日申报出口的货物中有使用了与东一公司依法享有知识产权的“DONGIL”商标相近似的“DONGIIL”标识的三角带371箱38785条，价值186168元，且未取得权利人的许可，瑞朗公司出口上述货物的行为已构成对东一公司注册商标专用权的侵犯，故对瑞朗公司处以没收侵权货物及罚款18600元的处罚。

被控侵权的三角带上并列数行印有DONGIIL及SAILINGBOAT字样。

为本案诉讼，东一公司与上海卓冉律师事务所签订聘请律师合同1份，约定律师办案代理费用为30000元，上海卓冉律师事务所已为东一公司开具了相应金额的律师代理费发票。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

东一公司系第11800088号“DONGIL”注册商标的权利人，其合法权利受法律保护。

根据瑞朗公司称述，被控侵权三角带是传动带的一种，用于在农业机械上连接电机或者马达，故与东一公司核定使用商品中的马达和引擎用传送带系同一种商品。

被控侵权三角带上所印的DONGIILSAILINGBOAT字样中，DONGIIL与SAILINGBOAT之间具有一定间隔，且字体不同，其中DONGIIL具有主要的识别作用；

而“DONGIIL”与东一公司的“DONGIL”商标仅差一个字母，两者构成整体上的近似，足以使相关公众将被控侵权产品与东一公司的产品相混淆，或认为两者在来源上具有特定的联系，故构成近似。

关于瑞朗公司称其系按照境外客户要求使用商标而不具有侵权故意的辩言，因瑞朗公司未提供境外客户拥有商标权的证据，故对瑞朗公司的上述辩言该院难以采信。

瑞朗公司未经许可，同一种商品上使用了与东一公司上述商标相近似标识的行为，构成对东一公司注册商标专用权的侵害，应承担相应的民事责任。

关于东一公司要求判令瑞朗公司赔偿经济损失20万元及合理费用4万元的诉请，因东一公司未提供其因瑞朗公司侵权所受到的损失或瑞朗公司因侵权所获得的利益的确切依据，该院将综合考虑瑞朗公司的侵权故意、东一公司注册商标的声誉、瑞朗公司侵权行为的性质、后果等因素酌定赔偿数额。

判决：一、瑞朗公司立即停止侵害东一公司第11800088号“DONGIL”注册商标专用权的行为；

二、瑞朗公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿东一公司经济损失（含为制止侵权支出的合理费用）10万元；

三、驳回东一公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实基本一致。

本院认为，被控侵权三角带上所印的DONGIILSAILINGBOAT字样中，DONGIIL与SAILINGBOAT之间有一定间隔且字体不同，“DONGIIL”与东一公司的“DONGIL”商标仅差一个字母，由于“DONGIL”为臆造英语词汇，其显著性较强，东一公司的企业名称也是来源于“DONGIL”的音译，被诉侵权标识足以使相关公众将被控侵权产品与东一公司的产品相混淆，故两者构成近似。

瑞朗公司在一审和二审中均未提供境外客户拥有商标权的证据，故对瑞朗公司系接受国外客户委托使用被诉侵权标识的辩称本院不予采纳。

瑞朗公司未经许可，同一种商品上使用了与东一公司上述商标相近似标识的行为，构成对东一公司注册商标专用权的侵害，应承担相应的停止制造、销售侵害东一公司涉案商标的行为及赔偿损失的民事责任。

因东一公司未提供其因瑞朗公司侵权所受到的损失或瑞朗公司因侵权所获得的利益的确切依据，原审法院综合考虑瑞朗公司的侵权故意、东一公司注册商标的声誉、瑞朗公司侵权行为的性质、后果等因素后酌定赔偿数额为10万元并无不妥。

综上所述，瑞朗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人青岛瑞朗橡塑制品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　毛明强代理审判员　　邓梦甜代理审判员　　祝　芳二〇一六年十月三十一日书　记　员　　郑　嘉适用法律：《中华人民共和国民事诉讼法（2012修正）》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；