湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂08民初14号原告：浙江康恩贝制药股份有限公司，住所地浙江省杭州市高新技术开发区滨江科技园滨康路568号。

法定代表人：胡季强，董事长。

委托诉讼代理人：周兵，男，1972年9月3日出生，汉族，浙江康恩贝制药股份有限公司法务，住江苏省南京市玄武区。

委托诉讼代理人：徐向阳，男，1960年2月6日出生，汉族，浙江康恩贝制药股份有限公司法务，住江苏省如皋市。

被告：京山县回春堂药店，经营场所湖北省京山县新市镇京源大道***号。

经营者：安桃清。

委托诉讼代理人：杨威，湖北子彦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭仁峰，湖北子彦律师事务所律师。

原告浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）与被告京山县回春堂药店（以下简称回春堂药店）侵害商标权纠纷一案，本院于2016年5月12日立案后，依法组成合议庭，于2016年6月21日开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人周兵、徐向阳，被告的经营者安桃清及委托诉讼代理人杨威、彭仁峰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告康恩贝公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯原告“前列康”注册商标专用权的行为，即召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识；

2、判令被告在《中国知识产权报》上公开向原告赔礼道歉，消除影响；

3、判令被告赔偿原告经济损失5万元，包含调查和制止侵权所支出的合理费用（代理费、调查取证费、差旅费等）；

4、本案的诉讼相关费用由被告承担。

事实和理由：原告是“前列康”注册商标的专用权人，其拥有的“前列康”商标为驰名商标。

原告生产销售的“前列康”牌普乐安片投放市场已有二十多年之久，产品覆盖全国二十多个省份，港澳地区和东南亚等国内外市场。

原告为上述品牌的维护倾注了大量的心血及费用，2005年曾为此被依法认定为驰名商标。

近年来，原告每年投入市场的广告（媒体）费用高达数亿元，产品一直深受广大患者的认同，已成为同类产品中消费者首选品牌。

经原告调查核实后发现，被告为专业的医药销售大药房，在当地有着一定的经营规模，且为医保定点单位。

近年来，被告在明知侵犯原告“前列康”商标专用权的情况下，仍在当地向广大市民销售侵权产品“前列舒康”，涉案产品外包装标注由西安馨兰贸易有限责任公司生产，经查，涉案产品实为三无假冒伪劣药品，外包装标注的生产者的信息均为虚假，可见被告的主观故意明显。

被告未经原告允许，亦未取得原告的任何授权，侵犯原告注册商标权的行为已造成不良影响，使原告蒙受巨大的经济损失，更侵害了广大消费者的身心健康和生命安全，扰乱了社会主义市场经济秩序。

被告回春堂药店辩称，1、原告调查取证过程不合法，其公证程序不符合法律规定。

2、原告证据不足以证明被告销售了涉案的“前列舒康”产品，被告未销售该涉案产品。

也不应当承担赔礼道歉、消除影响的责任。

3、“前列舒康”产品不构成对原告“前列康”药品的商标侵权，两者存在显著的差异。

4、原告主张被告侵权赔偿缺乏证据证实，且费用标准过高，不应得到支持。

基于以上事实，被告不应承担侵权赔偿责任。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告康恩贝公司提供了下列证据：A1－1、营业执照及企业荣誉证书，证明原告是经营规模庞大的企业。

A1－2、原告专用“前列康”第331581号商标注册证及相应的核准变更证明、转让证明、转让通知单、续展证明。

证明原告享有商标专用权。

A1－3、“前列康”商标注册证545266号及相应的核准变更注册人证明、续展注册商标证明验证记录。

A1－4、“前列康”第1312716号商标注册证及相应的核准转让通知单、转让证明。

证明原告享有商标专用权。

A1－5、著名商标证书、报道说明、编年史、函件。

证明“前列康”连续四届获得著名商标，并荣获中国药品品牌榜。

A1－6、原告主张被侵权的药品的外包装盒一个。

证明原告方主张被侵权的药品注册商标为“前列康”，药品名称为“普乐安片”；

原告的“前列康”系列产品外包装，证明原告拥有并使用“前列康”商标数十年。

A2－1、国家药品监督管理局国药管市（2000）243号文件。

证明“普乐安片”为药品通用名称，“前列康”非药品通用名称。

A2－2、贵阳市中级人民法院民事判决书、南通市中级人民法院民事判决书。

A2－3、杭州市中级人民法院民事调解书、沈阳市中级人民法院民事调解书。

证明司法保护状况及“前列康”的知名度、影响力。

A2－4、行政处罚决定书。

证明行政保护及“前列康”的知名度影响力。

A3－1、被告的企业信息。

证明被告的企业信息及经营规模状况。

A3－2、（2014）宁南证经内字第8778号公证书；

A3－3、涉案侵权药品“前列舒康”的图片（物证）及所封存的侵权商品“前列舒康”一盒。

证明被告销售涉案侵权产品的行为。

被告提交了涉案相关照片八张，证明被告方经营药店的空间布局情况，同时证明被告是通过电脑结账，购买药品时同时打印小票，包装袋在柜台旁挂着，不购药也可以随时取得。

同时五张道路照片证明该药店与新市镇回春堂大药房相距较远，8分钟时间无法从一个药店购药取证然后再到该药店。

对原、被告提交的证据，双方当事人质证及本院认证意见如下：被告对证据A1、A2、A3－1的真实性均无异议，对证据A1－1、A1－5、A1－6、A2、A3－1与本案的关联性有异议。

被告对证据A3－2有异议，认为1、该公证书存在严重瑕疵，申请人与权利人不一致。

2、该公证书写明对购买侵权产品的过程进行公证，但未对全过程进行摄影录像，所附回春堂药店照片也不能确定是在该调查过程中产生，因此对该过程进行公证及陈述不合法。

3、公证书写明工作人员不肯开具票据，对该过程无录音、录像证实，且根据被告经营习惯，是随时向购物人员出具购物小票，不肯开具小票与客观事实不符。

4、该过程发生于2014.8.26，直到2014.9.1才对药品进行检查并加贴封条，不能排除与其他产品进行混同或者产品调包的可能。

5、所购物品交申请人同舟公司自行保管，该处置方式不足以保证原告所出示的产品是当日所购产品。

该公证书不应作为本案的证据使用。

被告对证据A3－3有异议，认为未销售该产品。

本院对上述证据的认定意见为，被告对证据A1、A2、A3－1的真实性均无异议，对上述证据的真实性予以确认。

被告对关联性有异议的证据将结合庭审查明的事实在本院认为中进行综合认定。

关于证据A3－3公证书，结合原告之后在本院审理的其他同类案件中提交的证据：即原告与南京同舟知识产权事务所有限公司签订的《侵权调查合作协议》，该证据在其他案件审理中经过质证已予以采信。

该协议可以证明南京同舟知识产权事务所有限公司因接受原告的委托进行调查相关侵权人生产、销售侵权商品的证据及相关信息的事实，故南京同舟知识产权事务所有限公司作为受托人委托南京市南京公证处进行公证并无不当。

被告对公证书提出的其他异议未提交有效证据证明，均不能对抗公证书的效力。

本院对证据A3—2予以采信。

证据A3—3系公证书所附图片之实物，经核对一致，对该证据予以采信。

原告对被告提交的证据的真实性、合法性及关联性均有异议，对证据目的不予认可。

本院认为，被告提交的证据系一组照片，该证据不能证明其未销售侵权商品“前列舒康”的证明目的。

对上述证据不予采信。

根据双方当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1988年11月，浙江省兰溪市云山制药厂在国家工商行政管理局商标局申请注册了“前列康”文字商标，注册号为331581，申请类别为第31类。

1998年该商标的商标注册人名义变更为浙江康恩贝制药有限公司，2001年6月，该商标的商标注册人变更为浙江康恩贝制药股份有限公司。

2009年2月，该商标经国家工商行政管理局商标局核准续展，续展注册有效期为2008年11月30日至2018年11月29日。

1999年9月，浙江康恩贝制药有限公司在国家工商行政管理局商标局申请注册“前列康”中文商标，注册号为1312716。

申请类别为第5类，核定适用范围：医药制剂、人用药物、医用药草、药酒、医用营养食品等。

商标有效期限至2009年9月13日止。

原告于2001年6月28日受让取得1312716号商标专用权，2010年3月11日，该商标经国家工商行政管理局商标局核准续展，续展注册有效期为2009年9月14日至2019年9月13日。

2012年5月，原告康恩贝公司的“前列康”商标被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。

2000年6月13日，国家药品监督管理局国药管市（2000）243号文件规定，2001年1月1日起，严禁以任何方式在普乐安（片、胶囊）包装上标识“前列康”的药品名称。

被告回春堂药店于2004年6月4日注册登记，类型为个体工商户，经营者为安桃清。

后于2016年3月3日登记为个人独资企业，投资人为安桃清。

被告2013年10月至2014年8月26日期间销售涉案商品“前列舒康”。

2014年8月24日，南京同舟知识产权事务所有限公司的授权代理人严润青向江苏省南京市南京公证处提出申请，要求公证处委派公证人员前往湖北省京山县，对现场购买侵权产品的过程进行保全证据公证。

2014年8月26日下午一点十三分左右，公证员杨某1公证人员王某以及严润青到位于京山县××大道的门头为“回春堂药店”的药店内，严润青现场购买了外包装盒上标注为“前列舒康”一盒，该店工作人员不肯开具票据。

公证员杨某2用其手机对该店的门头进行了拍照。

购买结束后，严润青将上诉药品交由公证员杨某1公证人员王某保管，二〇一四年九月一日，公证员杨某1公证人员王某在公证处601室对所购买的药品进行检查及加贴封条并拍照，后交由申请人自行保管。

二〇一四年九月十日，江苏省南京市南京公证处出具了（2014）宁南证经内字第8778号公证书，对上述过程进行了公证。

原告康恩贝公司在诉讼中没有提交为制止侵权所支出的合理费用的相关证据。

本院认为，本案争议焦点为：1、被告是否存在销售侵犯原告注册商标专用权的商品的商标侵权行为。

2、被告是否应承担相关侵权民事责任。

3、被告是否应承担消除影响及赔礼道歉的民事责任。

关于第1个焦点。

原告主张被告销售了侵犯原告注册商标专用权的商品“前列舒康”，其为该主张提交的主要证据是《公证书》，该《公证书》证明被告销售了涉案商品“前列舒康”的事实。

该证据经过庭审质证，合法有效，本院予以采信，原告主张被告销售了涉案商品“前列舒康”的事实成立。

被告辩称未销售该涉案商品，并认为原告调查取证过程不合法，《公证书》公证程序不符合法律规定等。

经查明，2010年11月5日，原告与南京同舟知识产权事务所有限公司签订《侵权调查合作协议》，约定原告委托南京同舟知识产权事务所有限公司调查相关侵权人生产、销售侵权产品证据及相关信息等。

同时《公证书》载明的现场进行保全证据的过程亦合法，故被告认为原告调查取证过程不合法，其公证程序不符合法律规定的抗辩理由不能成立。

被告辩称涉案的名称为“前列舒康”的商品是保健品，不构成对原告生产销售的“前列康”牌普乐安片药品的商标侵权，两者存在显著的差异，从包装、图案、文字内容足以将“前列舒康”与“前列康”两者区分，两种价格也有差异，对于消费者而言不容易导致混淆。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的商标侵权行为行为。

本案中，被告药店销售的涉案商品“前列舒康”上标明为保健食品，但在适用范围和功能作用上与原告生产的“前列康”牌药品基本相同，属于与“前列康”牌药品相类似的商品，且涉案产品的外包装上将“前列舒康”作为商品名称突出使用，与康恩贝公司注册商标“前列康”相似，足以导致消费者误认为涉案商品“前列舒康”与康恩贝公司存在某种联系或为同一市场主体，使消费者对涉案商品的来源与康恩贝公司注册商标的药品“前列康”有特定的联系，而产生混淆或误认。

涉案商品“前列舒康”非原告生产或授权生产，符合《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定的侵犯原告注册商标专用权的商品。

被告销售了该侵权商品，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的侵犯注册商标专用权的行为，构成商标侵权。

关于第2个焦点。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

销售者要免除承担赔偿经济损失的责任，应同时具备两个条件：一是要证明其通过合法的进货渠道、以正常的买卖关系从他人处购买侵权商品；

二是要证明主观上不知道其销售的是侵权商品。

被告系药品类和保健品类的专门经销商，其应当知道“前列康”商标的知名程度，被告对其销售的商品名称应具有较高的审查注意义务，故被告对销售的涉案产品为侵权产品应当是明知的，且未提供证据证明其有合法的进货渠道。

因此，被告不具备免责条件，其应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

原告没有举证证明因被告销售侵权产品而造成的实际损失，也未能证明被告的违法所得。

因此，本案的赔偿数额，依法予以酌定。

考虑“前列康”商标为具有较高社会知名度的注册商标，被告销售侵权产品的时间较短，数量较少等综合情形，依法酌定被告赔偿原告经济损失4000元。

原告仅向本院提供购买涉案产品的费用，未提供其他合理支出费用的证据，但考虑原告为制止侵权必然发生合理费用，故酌定合理费用为1000元。

关于第3个焦点。

承担赔礼道歉的民事责任是对侵犯人身权行为的一种民事救济方式。

消除影响的责任形式是对侵权行为给权利人的商誉造成的损害予以消除。

因本案属侵犯商标专用权这一财产权侵权行为，且原告未提交证据证明被告的侵权行为给原告的商誉造成了严重不良影响，故对原告要求判令被告赔礼道歉，消除影响的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，原告请求法院判令被告停止侵权并承担侵权赔偿责任的请求有事实和法律依据，本院予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条之规定，判决如下：一、被告京山县回春堂药店立即停止侵犯原告浙江康恩贝制药股份有限公司“前列康”注册商标专用权的行为，即停止销售名称为“前列舒康”的保健商品，并于本判决生效后十日内召回、封存、销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识；

二、被告京山县回春堂药店于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江康恩贝制药股份有限公司经济损失4000元及为制止侵权行为所支付的合理费用1000元；

三、驳回原告浙江康恩贝制药股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由被告京山县回春堂药店负担105元，原告浙江康恩贝制药股份有限公司负担945元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。