宁夏回族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）宁民终214号上诉人（原审被告）：银川首佳耳鼻喉专科医院有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。

法定代表人：唐建刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李志伟、王一迪，宁夏善知律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：成都章志医疗投资有限公司，住所地：四川省成都市武侯区。

法定代表人：陈国伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赖妍霖、付儆，北京炜衡（成都）律师事务所律师。

上诉人银川首佳耳鼻喉专科医院有限公司（简称首佳医院）因与被上诉人成都章志医疗投资有限公司（简称章志公司）侵害商标权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2015）银民知初字第84号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，于2016年9月1日公开开庭审理了本案。

上诉人首佳医院的委托诉讼代理人李志伟，被上诉人章志公司的委托诉讼代理人赖妍霖、付儆到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

首佳医院上诉请求：1.依法撤销（2015）银民知初字第84号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；

2.本案诉讼费用由被上诉人承担。

主要事实和理由：一审法院认定事实错误，首佳医院不存在侵权行为。

首佳医院所使用的标志图形与章志公司第6971500号注册商标存在明显差异，不会使相关公众对服务来源产生混淆。

首佳医院名称系合法注册取得，对外一直使用公司字号全称，并未将“仁品”作为商标突出使用。

章志公司的商标在银川市并不享有知名度，首佳医院正常使用合法取得的字号，并不会对其构成侵权。

一审法院确定的赔偿数额明显过高。

首佳医院于2015年11月17日成立，2015年12月23日将名称变更为“银川首佳耳鼻喉专科医院有限公司”，在公司未变更名称期间，一直处于筹建阶段，尚未开始经营，不存在任何对外诊疗行为。

据此，本案应直接按照被上诉人的维权合理支出确定赔偿数额。

由于被上诉人注册商标“仁品”知名度在银川十分有限，首佳医院使用合法取得的公司名称仅一个月，并未给章志公司造成损失，首佳医院亦未获取利益，一审判决确定的6万元损失明显过高。

首佳医院不存在不正当竞争行为。

首佳医院登记企业字号的行为主观上属善意，规范使用企业名称的行为客观上未给章志公司造成损失，故不属于不正当竞争。

一审法院适用法律错误。

公开道歉并非侵犯注册商标专用权的法定责任方式，一审判决首佳医院向章志公司公开道歉，属于适用法律错误。

章志公司辩称：一、上诉人的行为构成侵犯商标权的侵权行为。

1.上诉人使用的商标的图形与被上诉人的注册商标的图形具有相似性。

2.上诉人在其网站上盗用被上诉人6971500号注册商标的图片。

3.根据商标法第57条及其实施细则第76条，上诉人的行为已经构成侵权。

4.以“仁品”商标作为商号是区分A医院与B医院的主要标志，上诉人的行为已经构成侵权。

5.被上诉人在全国范围内投资耳鼻喉专科医院均使用的“地区”加“仁品”加“耳鼻喉专科医院”作为医院名称，上诉人的行为足以构成侵权。

6.8765号公证书上保存上诉人网站，多次反复将“仁品”商标以加粗加黑的方式作为经营宣传使用。

二、关于一审确定的赔偿数额。

1.8765号公证书上显示上诉人经营场所医务人员及现场工作人员均已到位，已在进行诊疗经营。

2.从被上诉人调取的上诉人的企业信息上显示，上诉人已经处于开业状态，对于上诉人所称的处于筹建阶段试营业是其单方说辞，不足以采信。

3.上诉人作为专业投资经营专科医院的公司，其注册资本金高达1080万元，可见其深谙医院现金流充沛。

4.鉴于上诉人在侵权的过程中有收益，给被上诉人造成损失，一审法院在基于被上诉人的损失的前提下酌定损失数额于法有据，同时按照最高院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题解释》第17条规定，赔偿数额的确定应该包括权利人或委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用，包括律师费。

三、关于被上诉人是否构成不正当竞争的问题。

1.上诉人的法定代表人刘洋是四川乐山人，作为专业投资医疗市场的人士对被上诉人投资的“仁品医院”在西南地区的知名度有深入的了解，为了实现短期打开银川市场的目的，上诉人以侵犯被上诉人注册商标的方式进行宣传经营，具有攀附被上诉人的声誉的主观恶意，使患者对使用“仁品”作为企业字号的使用主体和被上诉人之间的关联关系产生混淆和误认，满足自身发展并牟取利益的需求，构成不正当竞争。

2.在本案一审诉讼之初，被上诉人曾多次联系上诉人要求妥善处理该事件，上诉人均不予理睬。

在本案一审诉讼过程中，上诉人的网站上依然在持续盗用被上诉人经营宣传及开展诊疗活动的相关照片，其主观恶意非常明显。

四、关于一审法院法律适用是否错误的问题。

1.最高院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条规定的承担责任的方式是等民事责任，并没有排除公开道歉这一方式。

2.根据侵权责任法第15条及民法通则第134条规定：承担侵权责任及民事责任的主要方式均有赔礼道歉，据此，一审法院判决上诉人对被上诉人公开道歉符合法律规定。

章志公司向一审法院起诉请求：1、判令首佳医院停止侵犯章志公司第6914248号及第6971500号注册商标的行为，包括变更公司名称、删除http//www.nxrpebh.com/网站上带有第6914248号及第6971500号注册商标字样和图形的内容，撤除其经营场所、招聘信息、宣传资料中带有第6914248号注册商标及第6971500号注册商标标识的内容；

2、判令首佳医院赔偿章志公司损失及诉讼必要支出（包括律师费、公证费）等共计15万元；

3、判令首佳医院就其侵权行为向章志公司公开道歉，并在其经营场所公开消除影响；

4、判令首佳医院承担本案所有诉讼费用。

一审法院查明：上海狼海创业投资有限公司取得以“仁品”字样的第6914248号注册商标专用权，该注册商标核定服务项目为第44类即：医院、保健、医疗辅助、医疗护理、医药咨询、整形外科、心理专家、物质滥用病人的康复、远程医学服务、药剂师提供的配药服务。

注册有效期限为2010年6月14日至2020年6月13日止。

2012年10月6日上海狼海创业投资有限公司将第6914248号注册商标转让给章志公司，并取得了中华人民共和国国家工商行政管理局的核准商标转让证明。

2010年章志公司取得了第6971500号“”的图形注册商标，该商标核定服务项目仍为第44类，注册有效期限为2010年7月7日至2020年7月6日。

2012年8月章志公司被中国医院协会授予全国百姓放心示范医院，在行业界享有较高声誉。

2015年11月17日首佳医院以银川仁品耳鼻喉专科医院有限公司为名称核准注册了有限责任公司，经营范围为医疗服务。

2015年12月9日，章志公司委托代理人付儆与银川市国信公证处工作人员在银川市国信公证处办公室内连接互联网，进行了电脑操作，显示首佳医院在其网页上突出使用“仁品”字样，后银川市国信公证处制作了（2015）宁银国信证字第8765号公证书。

当日，银川市国信公证处制作了（2015）宁银国信证字第8764号公证书，载明：银川市国信公证处的工作人员随同章志公司委托代理人付儆到位于银川市兴庆区新华东街与中心巷交汇处的共享天地。

公证人员看到该楼墙体上及廊桥处均有银川仁品耳鼻喉专科医院的标识牌、中心巷口放置有银川仁品耳鼻喉专科医院相关内容的广告牌，该楼的南侧大门上方有住院部仁品耳鼻喉专科医院的标识牌。

通过电梯来到四楼，进入银川仁品耳鼻喉专科医院，医院大厅内有工作人员正在办公。

2015年11月首佳医院以银川仁品耳鼻喉专科医院的名义在中华英才网、康强医疗人才网和赶集网发出招聘信息。

现章志公司以首佳医院侵权为由诉至法院，请求判如所请。

一审法院另查明，2015年12月23日银川仁品耳鼻喉专科医院有限公司将名称变更为银川首佳耳鼻喉专科医院有限公司。

一审法院认为：根据商标法规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成侵害注册商标专用权。

本案中上海狼海创业投资有限公司取得以“仁品”字样的第6914248号注册商标专用权，该注册商标核定服务项目为第44类，2012年10月6日上海狼海创业投资有限公司将第6914248号注册商标专用权转让给章志公司，故章志公司对“仁品”的注册商标享有专用权。

首佳医院将“仁品”字样作为其公司字号，并在使用过程中突出使用，应构成侵害注册商标专用权。

首佳医院的行为是利用章志公司在医药业界的良好声誉，使用与章志公司服务商标相近似的文字作为其服务标识，客观上使社会公众对当事人双方的渊源产生联系，对二者产生混淆，其行为违背了公平竞争、诚实信用的法律原则，损害了同行业企业的公平竞争，构成对章志公司的不正当竞争。

综上，首佳医院应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

故对章志公司主张的要求首佳医院停止侵犯章志公司第6914248号及第6971500号注册商标的行为，并删除http//www.nxrpebh.com/网站上带有第6914248号及第6971500号注册商标字样和图形的内容，撤除其经营场所、招聘信息、宣传资料中带有第6914248号及第6971500号注册商标标识的内容的请求予以支持。

首佳医院用“仁品”字样作为企业字号侵犯了章志公司的商标注册专用权，但诉前首佳医院已经将名称变更为不含“仁品”字号的名称，主动停止了侵权行为，故对章志公司再次要求首佳医院变更公司名称的主张不予支持。

章志公司要求首佳医院赔偿各项损失及诉讼必要支付等共计15万元，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中章志公司对其主张的赔偿数额并未提交证据证实其因被侵权受到的实际损失及首佳医院获得利益情况，故一审根据本案双方的实际经营情况，结合章志公司因维权支出的费用，酌定首佳医院赔偿章志公司各项损失6万元。

首佳医院对章志公司的注册商标专用权构成侵权及不正当竞争，故对章志公司要求首佳医院公开道歉，并在其经营场所公开消除影响的主张予以支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一款第（一）项、五十八条、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一款第（二）项之规定，判决：一、银川首佳耳鼻喉专科医院有限公司于本判决生效后立即停止侵犯成都章志医疗投资有限公司第6914248号及第6971500号注册商标的行为，并删除http//www.nxrpebh.com/网站上带有第6914248号及第6971500号注册商标字样和图形的内容，撤除其经营场所、招聘信息、宣传资料中带有第6914248号及第6971500号注册商标标识的内容；

二、银川首佳耳鼻喉专科医院有限公司于本判决生效后十日内赔偿成都章志医疗投资有限公司各项损失合计6万元；

三、银川首佳耳鼻喉专科医院有限公司于本判决生效后十日内向成都章志医疗投资有限公司公开道歉，并在其经营场所公开消除影响。

银川首佳耳鼻喉专科医院有限公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

一审案件受理费3300元，由成都章志医疗投资有限公司负担1000元，银川首佳耳鼻喉专科医院有限公司负担2200元。

本院二审期间，双方当事人仍坚持一审时的举证、质证意见，均未提交新证据。

双方当事人对一审查明的事实均无异议。

二审查明，章志公司为维权支出保全证据公证费4000元、法律服务费4万元。

本案审理中，银川首佳耳鼻喉专科医院有限公司的法定代表人变更为唐建刚。

二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审涉及的焦点问题为：首佳医院将“仁品”字样在其公司字号及宣传经营中使用的行为是否构成对章志公司注册商标专用权的侵权，该行为是否构成不正当竞争；

一审确定的赔偿数额是否明显过高；

公开道歉的责任方式是否为侵犯商标权的法定责任方式。

1.关于首佳医院将“仁品”字样在其公司字号及宣传经营中使用的行为是否构成对章志公司注册商标专用权的侵权，该行为是否构成不正当竞争的问题。

经核，2015年11月17日，首佳医院以“银川仁品耳鼻喉专科医院有限公司”为名称核准注册了有限责任公司，经营范围为医疗服务。

随后，首佳医院在其公司网页上突出使用“仁品”字样，在其经营场所（位于银川市兴庆区新华东街与中心巷交汇处的共享天地）的墙体上及廊桥处均有“银川仁品耳鼻喉专科医院”的标识牌、在中心巷口放置有“银川仁品耳鼻喉专科医院”相关内容的广告牌；

首佳医院还以“银川仁品耳鼻喉专科医院”的名义在中华英才网、康强医疗人才网和赶集网发出招聘信息等。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条及《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条的规定，首佳医院的上述行为既构成对章志公司注册商标专用权的侵权，也构成不正当竞争。

一审对此认定正确，应依法予以维持。

2.关于一审确定的赔偿数额是否明显过高的问题。

二审已查明，章志公司本案中为维权已支出保全证据公证费4000元、法律服务费4万元。

故，一审基于章志公司未提交证据证实其因被侵权受到的实际损失及首佳医院获得利益情况的事实，并结合章志公司因维权实际支出费用的事实，在本案中酌定首佳医院应赔偿章志公司各项损失共计6万元并无不当，应依法予以维持。

3.关于公开道歉的责任方式是否为侵犯商标权的法定责任方式的问题。

前述已认定，首佳医院将“仁品”字样在其公司字号及宣传经营中使用的行为构成对章志公司注册商标专用权的侵权。

《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条均明确规定承担民事责任、侵权责任的主要方式包含赔礼道歉，且《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“……，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，……”的规定并未排除赔礼道歉的责任承担方式。

故，一审法院判决首佳医院向章志公司公开道歉并不违反法律、法规或司法解释的相关规定。

综上，一审判决程序合法，适用法律正确，实体处理适当，应依法予以维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由银川首佳耳鼻喉专科医院有限公司负担。

本判决为终审判决。