湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂06民初113号原告：江西珍视明药业有限公司，住所地：江西省抚州市临川区迎宾大道218号。

法定代表人：徐立新，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王帆，男，1969年2月3日出生，该公司法务专员。

被告：枣阳市阳光大药房，住所地：湖北省枣阳市南城新华路100-3号。

负责人：汪芳，女，该大药房投资人。

委托诉讼代理人：谢金林，枣阳市熊集法律服务所法律工作者。

原告江西珍视明药业有限公司（以下简称珍视明公司）与被告枣阳市阳光大药房（以下简称阳光大药房）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2016年6月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告珍视明公司的委托诉讼代理人王帆、被告阳光大药房的委托诉讼代理人谢金林到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告珍视明公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告“珍视明”产品外观设计专利权的行为（专利号：ＺＬ20103004××××.2），即召回、封存并销毁涉案产品“珍视明”滴眼液；

2.判令被告在《中国知识产权报》上公开向原告赔礼道歉，消除影响；

3.判令被告赔偿原告经济损失人民币5万元（其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即代理费、调查费用及差旅费用等）；

4.本案的诉讼相关费用由被告承担。

事实和理由：原告是“珍视明”滴眼液外观设计专利权人（专利号：ＺＬ20103004××××.2），是江西省著名生产企业，其拥有的“珍视明”滴眼液产品为驰名商标。

原告生产销售的“珍视明”牌滴眼液有很高的市场占有率和信誉度，产品投放市场已有十多年之久，覆盖全国三十多个省市、港澳地区和东南亚等国内外市场。

原告为上述品牌的维护倾注了大量的心血及费用，近年来原告每年投入市场的广告费用就高达上亿元，其产品也一直深受广大患者的认可，产品适用人群为广大青少年。

经原告调查核实，被告阳光大药房成立于2009年11月，是医疗社保定点大药房，具有一定的经营规模。

近年来，被告未经原告许可亦未取得原告的任何授权，长期销售豪荣“珍视明”滴眼液，侵犯了原告“珍视明”产品外观设计专利权，经查该产品实为假冒伪劣侵权药品，外包装标注的生产者应为虚假标注，可见被告主观故意之明显。

综上，被告侵犯原告外观设计专利权的行为已造成不良影响，使原告蒙受重大的经济损失，其涉案产品为医药类商品，更侵害了广大消费者的身心健康，亦扰乱了社会主义市场经济秩序。

根据《中华人民共和国专利法》等相关规定，请求人民法院依据事实和法律公正判决，支持原告诉讼请求，维护原告的合法权益。

原告珍视明公司为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：证据一，原告营业执照、公司规模说明（共计5页，系复印件）。

拟证明原告的经营规模庞大。

证据二，（2012）抚文内证字第204号公证书（共计5页，系复印件）。

拟证明原告享有“珍视明”产品外观设计专利权。

证据三，原告多个“珍视明”产品的图片（共计11页，系复印件）。

拟证明原告企业影响力及为“珍视明”品牌的付出受法律保护。

证据四，央视及各大主流媒体对原告品牌的报道（共计11页，系复印件）。

拟证明原告企业影响力及为“珍视明”品牌广告等系列的付出。

证据五，被告的企业信息（共计1页，系复印件）。

拟证明被告的经营状况。

证据六，（2014）宁南证经内字第7740号《公证书》（共计7页，系原件）。

拟证明被告的侵权事实。

证据七，相关费用票据。

原告未提交证据材料，请求人民法院酌情认定。

被告阳光大药房答辩称：（一）被告销售的豪荣“珍视明”滴眼液系从湖北金康源药业有限公司（以下简称金康源公司）购进，有合法来源，根据《中华人民共和国专利法》的相关规定可以免责；

（二）被告销售的豪荣“珍视明”滴眼液总量不过10盒，未给原告造成经济损失。

被告阳光大药房为支持其答辩理由，向本院提交证据为：销售出库单（共计2页，系原件）及金康源公司的营业执照、食品流通许可证、法人委托书、税务登记证、组织机构代码证、医疗器械经营企业许可证、质量保证协议及出库单样式（共计9页，系复印件）。

拟证明被告销售的涉案商品具有合法来源。

当事人围绕诉讼请求及答辩依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

经法庭质证，被告阳光大药房对原告珍视明公司提交证据一、二、三、四、五、六没有异议；

原告珍视明公司对被告阳光大药房提交证据真实性有异议，认为不能证明被告的合法来源。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；

对被告阳光大药房提交的证据，本院认为，本院认为，被告提交的《销售出库单》及金康源公司《营业执照》上分别加盖有“湖北金康源药业有限公司保健品出库专用章”和“湖北金康源药业有限公司”的印章，在原告珍视明公司不能提供相反证据的情况下，可以证明被告阳光大药房确实从金康源公司处购进了“珍视明滴眼液”。

根据上述认定的证据，本院确认以下案件事实：原告珍视明公司于2006年8月16日成立，注册资本为捌仟万元。

2010年1月8日，原告珍视明公司向国家知识产权局申请外观设计名称为“包装盒（四味珍层冰硼滴眼液13ML）”的外观设计专利；

同年8月18日，国家知识产权局授权该外观设计专利权，专利号为ＺＬ20103004××××.2，专利权人为原告珍视明公司。

该外观设计专利目前处于有效期内。

为提高产品知名度，原告珍视明公司先后邀请汪涵、郭敬明等国内知名艺人和作家代言以上述外观设计专利为包装的“珍视明”四味珍层冰硼滴眼液。

2014年7月14日，南京同舟知识产权事务所有限公司受原告珍视明公司委托，向江苏省南京市南京公证处申请对侵犯原告珍视明公司商标权的行为进行保全证据公证。

17日17时左右，该公证处工作人员时琳、王旖珏与南京同舟知识产权事务所有限公司的授权代理人严润青来到位于湖北省××××附近的门头为“阳光大药房”的药店内，严润青现场购买了外包装盒上标注为“珍视明滴眼液（四味珍层冰硼滴眼液）”两盒（单价9元），并取得电脑小票一张。

另查明，被告阳光大药房于2015年4月20日在工商行政管理部门注册成立，企业类型：非公司私营企业，投资人：汪芳，住所：枣阳市××××号，经营范围：中药饮片、中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品等。

庭审中，被告阳光大药房的委托诉讼代理人认可原告珍视明公司在起诉状中所称的“枣阳市阳光大药房”经营者汪芳与被告阳光大药房的投资人汪芳为同一人，并称该药店于2015年4月20日经工商登记变更为个人独资企业。

根据原告的诉讼主张及其相关举证情况，本院认为，本案争议焦点为：被控侵权产品是否落入原告专利权的保护范围，被告的行为是否构成侵权；

若被告构成侵权，应如何承担民事责任。

针对上述本案争议焦点，本院做如下分析评判：一、被控侵权产品是否落入原告专利权的保护范围，被告的行为是否构成侵权《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

”本案中，“授权外观设计”有原告提供的其外观设计专利证书所载明的外观设计图片，“被诉侵权设计”有江苏省南京市南京公证处在证据保全过程中拍摄的涉案产品照片，本院对其外观设计进行了对比，结果如下：（图一）（图二）主视图对比：“授权外观设计”（见图一）：整体形状为一长方形，分为上、下两个部分；

上部分为汉字“珍视明”，“珍视明”下面为字体偏小的汉字“四味珍层冰硼滴眼液”，上部分占整体部分三分之一；

下部分为大小不一的“E”规律排列成五行组成的图形。

“被诉侵权设计”（见图二）：整体形状为一长方形，分为上、下两个部分；

上部分为汉字“珍视明滴眼液”，“珍视明”下面为字体偏小的两行汉字“四味珍层冰硼滴眼液”、“用于青少年假性近视、视力疲劳”，上部分占整体部分三分之一；

下部分为大小不一的“E”规律排列成五行组成的图形。

后视图对比：“被诉侵权设计”的外观与“授权外观设计”后视图内容不同，而与（图二）相同；

左视图、俯视图对比：“被诉侵权设计”的外观与“授权外观设计”的内容不同。

根据上述对比内容，以外观设计的整体视觉效果进行综合分析，本院认为，从主视图内容看，“被诉侵权设计”与“授权外观设计”在整体视觉效果上并无太大差异，从后视图内容看，虽然“被诉侵权设计”与“授权外观设计”不同，但与“授权外观设计”主视图无太大差异，只是两者在左视图、俯视图的内容上有所不同。

从外观设计的整体视觉效果上看，主视图面积占“授权外观设计”外包装面积的主要部分，其特征显著，且易识别，而“被诉侵权设计”的主视图与后视图相同均与“授权外观设计”主视图在整体视觉效果上并无太大差异。

因此，本院依法认定“被诉侵权设计”与“授权外观设计”近似。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，“被诉侵权设计”与“授权外观设计”均是用于滴眼液这一相同种类产品上。

因此，本院认定“被诉侵权设计”落入“授权外观设计”专利权的保护范围。

二、被告是否构成侵权，是否应承担民事责任《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观专利产品。

”本案中，被告阳光大药房未经原告珍视明公司许可，销售原告专利权的产品，属于侵犯原告专利权的行为，被告阳光大药房依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

被告阳光大药房辩称，其销售的涉案侵权产品来源合法，并提供了相应的证据。

本院认为，在本院审理的（2016）鄂06民初字第112号案件中，已认定了被告阳光大药房提供的证据不足以证明其销售的涉案商品来源的合法性。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，由于原告未能举证证明因被告的侵权行为所遭受到的实际经济损失或被告的违法所得数额，根据原告的请求，考虑到被告涉案商品的类型和销售价格，也考虑到被告经营规模、侵权方式、主观过错及其经营地所在地区的收入水平和消费水平，特别考虑到被告提供了金康源公司向其出售过“珍视明滴眼液”的相关证据这一因素，本院以法定赔偿的方式依法确定被告赔偿原告经济损失5000元。

综上所述，对原告珍视明公司的诉讼请求，本院部分予以支持。

依照《中华人民共和国专利法》第三条第一款、第五十六条、第五十七条第（一）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十六条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告枣阳市阳光大药房自本判决生效之日起立即停止侵犯原告江西珍视明药业有限公司专利号为ZL201030049429.2的包装盒（四味珍层冰硼滴眼液13ML）外观设计专利权的行为，召回、封存并销毁涉案产品“珍视明”滴眼液；

二、被告枣阳市阳光大药房自本判决生效之日起十日内支付原告江西珍视明药业有限公司5000元；

三、驳回原告江西珍视明药业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由原告江西珍视明药业有限公司负担550元，被告枣阳市阳光大药房负担500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。

上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额并按照《诉讼费用交纳办法》的相关规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行湖北省分行东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入汇缴结算户，帐号：05×××01。